臺灣高雄地方法院刑事判決 103年度簡上字第61號上 訴 人即 被 告 梁文信選任辯護人 洪條根律師上列上訴人即被告因妨害家庭案件，不服本院高雄簡易庭於民國102年12月30日102年度簡字第3065號所為第一審簡易判決（臺灣高雄地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑書案號：102 年度偵字第3401號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、甲○○係乙○○之夫，為有配偶之人，竟基於有配偶而與人通姦之犯意，於民國101 年5 月間某日晚上某時許，與不知其已有配偶之曾○○，在甲○○址設高雄市○○區○○路○號00樓之0之住處內，發生性行為1次。嗣於101年12月22日凌晨1時50分許，經乙○○會同員警前往上址而查獲甲○○與曾○○共處一室，始悉上情。
二、案經乙○○訴由高雄市政府警察局苓雅分局報請臺灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理 由
壹、證據能力部分：
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項設有明文；另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條（即刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件據以認定被告犯罪事實存否之被告以外之人於審判外言詞及書面陳述，雖屬傳聞證據，因檢察官及上訴人即被告（下稱被告）於本院審理中，對於上開證據均表示同意有證據能力（見本院簡上卷第117頁反面至118 頁），本院審酌上開證據均係依法取得，並無任何違背法律規定之情事，認依上揭刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。
二、其餘後開本案所引卷證其中非供述證據部分，經本院依法踐行調查證據程序，檢察官及被告均不爭執各該證據之證據能力（見本院簡上卷第124 頁反面），且查無依法應排除其證據能力之情形，是其證據能力均無疑義，亦先予敘明。
貳、本院得心證理由：
一、按第二審判決書，得引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由，對案情重要事項第一審未予論述，或於第二審提出有利於被告之證據或辯解不予採納者，應補充記載其理由，刑事訴訟法第373 條定有明文。
二、經查：
（一）本案認原審判決認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用原審判決書所載之證據及理由，合先敘明。另分別補充下列理由：
⒈①被告之上訴意旨略以：伊與證人即告訴人乙○○（下稱
告訴人）婚前即因經營便利超商及牛排館之事爭執不休，婚後感情亦不佳，至今發生性行為之次數極少；且伊自97年2月間起就在外租屋生活，101年初開始幾乎都沒有回家，告訴人都沒有要求伊回家，甚至在101 年11月間更換家中門鎖；告訴人並曾於98年間，為伊在外進行性交易之案件選任律師，足見因伊與告訴人無正常性生活，所以告訴人默許伊在外之性行為云云。②另辯護人亦為被告辯護稱：告訴人為利用被告資金經營便利超商及牛排館，遂同意被告在外尋找性行為對象，以便兩人互不干涉而能繼續營利；且告訴人未曾以口頭或其他方式向法院請求被告回家履行同居義務，顯有縱容被告在外與人為性行為之默示；因101 年10月間被告向告訴人查帳，要求就經營商店帳目進行清算，告訴人心有不甘而反悔先前之默示，以提告作為報復，是告訴人既已縱容被告在外與人為性行為，依刑法第245條第2項規定業已喪失告訴權，自不得就此反悔提出告訴，故本案告訴並不合法云云。
⒉按「第239 條之罪，配偶縱容或宥恕者，不得告訴」，刑
法第245條第2項固有明文，然該條項所謂縱容，乃放縱容許配偶與他人通姦或他人與配偶相姦之意，宥恕則係指於通、相姦事實發生後，予以寬諒不追究之意；又所謂縱容或宥恕，非僅須內心有縱容或宥恕之真意，且須於外部有縱容或宥恕之明示或默示之表示行為，方足當之。
⒊經查，告訴人於原審審理時證稱：在101年5月之前沒有縱
容被告在外與其他女子為性行為，直到101 年11月才知道被告外遇的事，且在101 年12月22日知悉被告與曾○○有通姦之事實後，亦無原諒被告之意思等語明確（見原審卷第68至69頁）；另告訴人於本院審理時亦證稱：我不知道被告97年2月間在外租屋的事，我只知道被告於101年5、6月後就很少回家，被告有跟我說是在外面學佛、跟別人做教學合作，後來在101年9月間，被告說在外面投資失利，我才覺得被告在外面的行為有偏差，而在101年9、10月間請徵信社調查，才查出被告有外遇；因為我擔心債主上門，也害怕外面的女人來家裡鬧，所以才在101 年11月間更換門鎖，但我沒有不讓被告回家等語（見本院簡上卷第118頁反面至120頁）。是告訴人業已明確證述其並無事先縱容或事後宥恕被告與他人通姦之情。
⒋再參諸告訴人乃於101 年10月間懷疑被告有外遇一事而委
請徵信社調查，嗣於同年12月22日凌晨1 時50分許會同派出所員警前往被告上址住處發現被告與曾○○共處一室後，始確悉被告與曾○○有前述通姦行為之事實，並於當日即向員警就被告通姦一事提出告訴等情，亦有高雄市政府警察局苓雅分局刑事案件移送書（見偵查卷第1 頁）、告訴人101年12月22日調查筆錄（見警卷第5頁）及刑事告訴狀暨檢附告證資料（見偵查卷第7至14頁）各1份在卷可參，足見告訴人在懷疑被告有外遇情事後，即委請徵信社進行調查，並在確認被告與曾○○有通姦情事後，隨即提起告訴，衡其所為，實與一般人自懷疑至確認其配偶有外遇所可能採取之舉止相符，是告訴人前揭證稱無縱容或宥恕被告之意，自應具有相當可信性。
⒌被告雖稱告訴人曾於98年間，為伊在外性交易之案件選任
律師，足見告訴人已默許伊在外之性行為云云。然告訴人於原審證稱：98年間會為被告另案選任辯護人係因被告自稱要上班沒有時間找律師，才委託我處理，我沒有原諒本件被告與曾○○發生性行為之意思等語（見原審卷第68至69頁）；於本院審理時亦證稱：98年間被告接到地檢署傳票，被告要我幫他找律師，當時我不知道是什麼事情，後來才知道是性交易的案件，我跟被告溝通後，被告向我保證不會再犯，雙方也決定繼續婚姻關係，所以我才再幫被告找律師；我沒有與被告協商各自生活，也沒有縱容或向被告透露可在外作任何事等語（見本院卷第119至120頁），是被告及其選任辯護人前揭所辯，並不足採。
⒍又舉凡被告與告訴人是否因為金錢因素而產生嫌隙、告訴
人是否曾於98年間為被告在外進行性交易案件選任辯護人，以及告訴人是否於101 年10月至11月間更換住家門鎖拒絕讓被告回家且未要求被告返家等爭執，用意均在論證被告與告訴人平日感情不佳，被告只好在外找尋他人進行性行為，且告訴人就此並未多加干涉等間接事由，作為推論告訴人已有事前縱容甚或事後宥恕之基礎。惟夫妻間感情是否不佳，被告性生活是否無法獲得滿足，均非被告在外與他人通姦之合理化事由，且縱使告訴人因與被告相處不睦而未積極要求被告返家居住，甚或因此更換住家門鎖，亦僅能證明被告與告訴人間夫妻情誼非篤，惟均與告訴人是否有縱容或宥恕被告之意無關。此外，本院亦難依憑告訴人曾為被告性交易之另案選任辯護人、更換住家門鎖且未向法院請求被告返家履行同居義務等與本案毫不相干之客觀行為，解讀為其有縱容被告在外任意與他人為性行為之意。況告訴人為被告性交易之另案選任辯護人、更換住家門鎖及未向法院請求被告履行同居義務之原因多端，業如前述，並無法單憑上情率然推論告訴人有概括默示縱容被告所有在外與他人為性行為之意，且與告訴人是否有事後宥恕一事更屬無關。縱使告訴人係因與被告有金錢上爭執而起意為本案通姦之犯罪舉發與申告，亦屬其動機而非得謂未舉發申告前為縱容，蓋因未舉發申告並非縱容或宥恕之外部表示行為，僅係縱容或宥恕之結果，但非為唯一之結果，自不能以此結果即謂已有縱容或宥恕。揆諸前開說明，堪認告訴人並無事前縱容或事後宥恕被告本案犯行之行為及意思甚明。從而，被告與其辯護人上開所辯尚屬無據，告訴人之告訴權並未因縱容或宥恕而喪失，本案告訴自屬合法。
（二）本件被告犯罪事證既屬明確，原審依刑事訴訟法第449 條第1項前段、第3項、第454條第1 項，刑法第239條前段、第41條第1 項前段之規定，審酌被告明知與告訴人之婚姻關係仍存續中，竟不思自我約束，而縱情私慾，為本案之通姦行為，其所為對於告訴人家庭生活之幸福和諧，顯已造成相當程度之斲傷，實有不該；並念及被告尚知坦承客觀犯行，經認明之犯罪行為為1 次，且其前未曾受法院為刑之宣告，素行非差，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽；末衡以其與告訴人感情不佳為由，空泛辯稱告訴人已有縱容、宥恕其與曾○○為通姦行為，及暗指告訴人乃因金錢糾紛始提起本案告訴等理由來合理化自身犯行之犯後態度，暨其勉持之經濟狀況、碩士畢業之智識程度、迄今未能與告訴人達成和解等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，其認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。是被告前揭上訴意旨指摘原判決不當提起上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1 第1項、第3項、第368條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官林芝郁到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 4 月 29 日
刑事第十二庭 審判長法 官 楊智守
法 官 李貞瑩法 官 林岳葳以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 103 年 4 月 29 日
書記官 火秋予附錄本判決論罪科刑之法條全文：
中華民國刑法第239條（通姦罪）有配偶而與人通姦者，處 1 年以下有期徒刑。其相姦者亦同。