臺灣高雄地方法院刑事簡易判決 103年度簡字第1421號聲 請 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 劉力興
黃靜眉共 同選任辯護人 張清雄律師
廖傑驊律師蔡涵如律師被 告 盧輝陽選任辯護人 阮文泉律師上列被告等因違反藥事法案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（102年度偵字第16585號、第18677號、第22776號、第23526號），本院判決如下：
主 文劉力興共同犯藥事法第八十三條第一項之販賣偽藥罪，處有期徒刑伍月。扣案如附表一編號1至4所示之物均沒收。
黃靜眉共同犯藥事法第八十三條第一項之販賣偽藥罪，累犯，處有期徒刑伍月。扣案如附表一編號1至4所示之物均沒收。
盧輝陽幫助犯藥事法第八十三條第一項之販賣偽藥罪，處有期徒刑參月。扣案如附表二編號2所示之物沒收。
事實及理由
一、劉力興係址設高雄市○○區○○路○○○號4樓之3「六合草本堂生物科技有限公司」之負責人，其明知製造藥品，應將其成分、規格、性能、製法之要旨，檢驗規格與與方法及有關資料或證件，連同原文和中文標籤、原文和中文仿單及樣品，並繳納費用，申請中央衛生主管機關查驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得製造，如未經核准，擅自製造者，即屬偽藥。竟未經上開程序，與黃靜眉共同基於販賣偽藥之犯意聯絡，先於民國101年9月許，委請盧輝陽（為址設屏東縣○○鄉○○街○○巷○○號輝陽藥品股份有限公司，下稱輝陽公司之負責人）製作含有Menthol成分之「六合草本堂一條根老薑精油」（下稱系爭精油），盧輝陽即基於幫助販賣偽藥之犯意，製成大、中、小瓶不等之上開藥品，並貼上品名「六合草本堂一條根老薑精油」及相關用途、用法、製造商等資訊之包裝貼紙，以新臺幣（下同）數十到百餘元之價格，陸續售予劉力興、黃靜眉，劉力興旋印製宣傳療效之宣傳單，與黃靜眉共同在高雄市○○區○○路之六合夜市內以攤車擺設攤位，以大瓶新臺幣（下同）400元、中瓶300元、小瓶100元價格販賣予不特定之人藉以牟利。嗣於102年6月4日上午11時23分許，為警在劉力興位於高雄市○○區○○○路○○○○○號4樓住處內執行搜索，扣得如附表一所示之物，另於同年月26日在輝陽公司扣得如附表二所示之物品，而查悉上情。案經臺灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官指揮行政院海岸巡防署海岸巡防總局南部地區巡防局（下稱南部巡防局）、臺南市政府警察局第五分局偵辦後聲請簡易判決處刑。
二、訊據被告劉力興、黃靜眉固坦承其於上開時、地，陸續向被告盧輝陽購入含有Menthol成分之系爭精油後，旋印製說明單，在六合夜市販售，惟矢口否認有何販賣偽藥犯行，均辯稱：伊等並沒有宣傳療效，無犯本罪之故意云云。而被告盧輝陽固坦承有販售上開物品予被告劉力興、黃靜眉，惟亦矢口否認犯行：辯稱依所製造之商品標籤上僅載明外用按摩、清涼芳香，並非藥品云云。經查：
㈠被告盧輝陽，受被告劉力興、黃靜眉之委託，自101年9月某
日起至102年6月4日止，將其所生產未經衛生福利部藥品查驗核准之系爭精油，瓶裝外觀上先印製品名及標示相關用途、用法、製造商等資訊後，販售予被告劉力興、黃靜眉，被告劉力興、黃靜眉旋將上開「草本堂一條根老薑精油」，由被告劉力興印製宣傳單含有內容「一條根舒筋活絡，驅風去濕，解熱鎮痛，骨折損傷，坐骨痛，風濕痛。...薑有去寒散熱，活血化淤，舒筋活血的功效。」後，與被告黃靜眉共同在高雄市○○區○○路之六合夜市內以攤車擺設攤位，以大瓶400元、中瓶300元、小瓶100元價格販賣予不特定之人藉以牟利等情，業據被告3人坦承在卷，復有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、高雄市政府衛生局藥物檢查現場紀錄表、扣案系爭精油說明單各1份、現場照片4張、蒐證照片26張在卷可佐，及如附表一、二所示之扣案物可資佐證，足堪認定。
㈡系爭精油確屬偽藥：
本件扣案之「六合草本堂一條根老薑精油」，經送衛生福利部食品藥物管理署鑑驗結果，認該一條根老薑精油，為黃色液體，確實檢出含有「Menthol」之成分，有衛生福利部食品藥物管理署102年7月29日FDA研字第0000000000號檢驗報告書各1份在卷可佐（見高雄地檢署102年度他字第4620號卷第73、74頁）。另本件「六合草本堂一條根老薑精油」檢體，檢出「Menthol」成分，惟旨揭產生說明單（即上開宣傳單）張內容宣稱標示「一條根舒筋活絡，驅風去濕，解熱鎮痛，骨折損傷，坐骨痛，風濕痛。...薑有去寒散熱，活血化淤，舒筋活血的功效。」等醫療效能，則應以藥品管理，此情有高雄市政府衛生局102年7月24日高市衛藥字第00000000000號函1份在卷可佐（見南部巡防局偵查卷第54頁）。是本件扣案之「六合草本堂一條根老薑精油」既驗出含有「Menthol」之成分，且有上開宣稱診斷、治療、減輕或預防人類疾病之功效，足認確屬藥事法所規定之偽藥無訛；再參諸系爭精油之產製未經中央衛生主管機關查驗核准，已如前述，則系爭精油核屬偽藥至明。
㈢被告劉力興、黃靜眉雖辯稱：上開一條根舒筋活絡，驅風去
濕，解熱鎮痛，骨折損傷，坐骨痛，風濕痛。...薑有去寒散熱，活血化淤，舒筋活血的功效等語句，僅是網路上所查得薑及一條根之功效，伊只是單傳把該等文字放在宣傳單上，並非宣傳伊等商品之療效云云，然查上開說明薑及一條根療效之文字，與被告劉力興、黃靜眉所販售系爭精油之宣傳單既印於同一頁面之上，且渠等於宣傳單上復註明含有上開薑及一條根之成分，則依客觀情理推斷，顯然是說明其所販賣之系爭精油，有上開驅風去濕，解熱鎮痛，骨折損傷，坐骨痛，風濕痛等療效，更與該文字之來源為何無涉，其等所辯要難可採。
㈣被告劉力興、黃靜眉另辯稱：被告劉力興於案發前，即101
年9月間方因其於其位於六合夜市之上開攤位懸掛塑膠布幔廣告，廣告內容述及「...酸痛一次見效..適應症1.風濕痛
2.關節炎3.跌倒扭傷」等誇大療效詞句，經高雄市政府衛生局以違反化妝品衛生管理條例等相關規定裁罰，當時衛生局人員未認系爭精油屬於藥品，亦未認被告劉力興所印製之宣傳單有何不法，故繼續販售，且系爭精油係委託合法GMP藥廠所製造，足認被告劉力興、黃靜眉並無本件販賣偽藥之故意云云。惟查，本件被告黃靜眉前於99年間，已因製造含有「MethylSalicylate」（水楊酸甲酯）及「Menthol」成分之「黃金老薑酸痛精油」並印有宣傳療效之仿單，在高雄市○○區○○○路○○○○號之六合夜市內以攤車擺設攤位販售，經本院以100年度簡字第6958號判決認係觸犯過失犯藥事法第八十二條第一項之製造偽藥罪，而論處有期徒刑3月確定，此有判決書1份在卷可查，另被告劉力興與被告黃靜眉既曾有夫妻關係，且因一同協助販賣「黃金老薑酸痛精油」，而於該案中擔任證人角色（見本院100年度簡字第6958號案卷附之海岸巡防署東部地區巡防局偵查卷第6至10頁），對於該案內容不可能不知，是被告劉力興、黃靜眉既有因販賣類似成分之精油，並印製宣傳單販售而為警查獲，自應知悉其所販賣之上開精油亦屬偽藥，且前案「黃金老薑酸痛精油」係因未先經中央衛生主管機關查驗登記、核准、發給藥品許可證，而擅自自造販賣，方涉及藥事法之相關規定，業經前案判決事實及理由處所載明，更與是否由合法GMP藥廠製造無涉，被告2人上開所辯亦難憑採信。況查被告劉力興於101年9月間已因將標明「...酸痛一次見效..適應症1.風濕痛2.關節炎3.跌倒扭傷」等誇大療效詞句之布幔，懸掛於其上開位於六合夜市之攤位，此除經被告劉力興、黃靜眉自承外，業經高雄市政府衛生局認定在案，此有該局101年11月6日高市衛藥字第00000000000號行政裁處書1紙在卷足憑，更足證伊等有宣傳系爭商品療效之事實，自有本罪之故意。
㈤至被告盧輝陽固以前詞置辯，然查被告盧輝陽受被告劉力興
、黃靜眉所製造、貼標及包裝之系爭精油，其外瓶上已標示「外用」，且其在用法上亦標明：「噴4～6滴老薑精油於塑膠袋或保鮮膜，敷於《患處》，直到熱10-20分鐘才拿掉，每天二至三次。」此有上開蒐證照片照片在卷可佐，前開「外用」與「敷於患處」之用語，顯係表明其可用於治療某種疾病，系爭精雖另標示用途為「外用按摩、清涼芳香（泡腳、泡澡）」，然該包裝上既已表明「外用」，且在用法上均與一般藥品相似，再配合前述被告劉力興所製作之宣傳單，一般消費者自會認為系爭精油具有上開驅風去濕，解熱鎮痛，骨折損傷，坐骨痛，風濕痛之療效，而以藥品認定之，況此情在小瓶之系爭精油包裝上則更為明顯，查系爭精油僅大、中瓶包裝上有標明前開外用按摩、清涼芳香之用途，在小瓶包裝中或因空間不足，該用途部分更完全省略，此有系爭精油小瓶包裝照片2張在卷可稽，被告盧輝陽既為實際製作標示之人，更足徵其已明知其在系爭精油上所標示之用途並非該精油實際用於販售之用途，方可予以省略，其有本罪之幫助故意甚明，是被告盧輝陽製作外觀標示與實際藥品類似之系爭精油供被告劉力興、黃靜眉販售，自得以本罪相繩。㈥綜上，本件事證明確，被告3人所辯不可採，渠等犯行洵堪
認定，應依法論科。至被告劉力興、黃靜眉聲請函調高雄市政府衛生局101年11月6日高市衛藥字第00000000000號行政裁處案全卷，已證明該裁處事實為真，為此行政裁處案既有該局上開函文在卷可證，並業經本院認定如上，是此部分聲請調查證據之請求，經核並無必要，附此敘明。
三、核被告劉力興、黃靜眉所為，係犯藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪。另被告盧輝陽固為生產上開精油之人，然其未就系爭精油宣稱有診斷、治療、減輕或預防人類疾病之功效，是其所生產、販賣之系爭精油，尚與藥事法上偽藥之要件有別，被告盧輝陽所為僅係對被告劉力興、黃靜眉所販賣之偽藥資以助力，而為構成要件以外之行為，核其所為，係犯藥事法第83條第1項、刑法第30條第1項前段之幫助販賣偽藥罪，聲請意旨認被告盧輝陽所為係犯藥事法第82條第1項製造偽藥、同法第83條第1項之販賣偽藥罪嫌，尚有誤會。又被告盧輝陽未實際參與詐欺犯行，所犯情節較正犯輕微，爰依刑法第30條第2項規定，減輕其刑。另被告劉力興、黃靜眉就前述犯行存有犯意聯絡、行為分擔，均應論以共同正犯。被告劉力興、黃靜眉、盧輝陽自101年9月間某日起至102年6月4日遭查獲止，分別所犯之販賣偽藥、幫助販賣偽藥而製造系爭精油之行為，均係於密切接近之時地實施，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會觀念，各舉動難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，屬接續犯，僅論以一罪。又被告黃靜眉前因違反藥事法案件，經本院以100年度簡字第6958號判決處有期徒刑3月確定，於101年4月9日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，其於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
四、爰審酌被告劉力興、黃靜眉、盧輝陽非法販賣及幫助販賣偽藥，妨礙政府對國內藥品管理秩序，復審酌被告劉力興為六合草本堂生物科技有限公司負責人，居於犯罪主導核心地位，犯罪情節較重，被告黃靜眉僅參與銷售，參與情節較輕，而被告盧輝陽雖未直接參與販售，然其已明知其所生產之系爭精油系遭委製人充作藥品對外販售，仍同意替被告劉力興、黃靜眉生產之，行為亦有可議之處；兼衡被告黃靜眉前因違反藥事法案件，經法院判處有期徒刑3月確定，以如前述，被告劉力興前因違反麻醉藥品管理條例、偽造文書等案件，經法院分別判處有期徒刑8月、10月、8月確定，有被告2人之臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可參，而被告盧輝陽則無任何刑事前案紀錄。另念及渠等所販賣、幫助販賣之「一條根老薑精油」數量雖鉅，然幸經查獲，造成損害尚未擴大，且渠等所生產、販賣之系爭精油尚不至對人體有何重大危害，並考量被告劉力興、黃靜眉販賣之時間、被告3人之智識程度、家庭經濟狀況（被告劉力興另具有低收入戶之身分，此有左營區公所證明書1份在卷可查）等一切情狀，分別量處如主文第所示之刑。扣案如附表一編號1、2、3所示之物、附表一編號4所示之「一條根老薑精油」標籤，均係被告劉力興所有、供其本件犯罪所用之物，業據被告劉力興、黃靜眉於警詢、偵訊中供明在卷，且無證據證明該扣案偽藥業經行政機關沒入銷燬，應依刑法第38條第1項第2款之規定沒收之。又本於共犯責任共同原則，上開沒收之物均於被告劉力興、黃靜眉之罪刑項下宣告沒收；而附表二編號2所示之物，係被告盧輝陽幫助犯本罪所用之物，同依刑法第38條第1項第2款之規定沒收。末附表一編號5至8、附表二編號1所示之物，雖分別為被告劉力興、盧輝陽所有，惟非供本件犯罪所用之物，且非違禁物，爰不另為沒收之諭知，併此指明。
五、不另為無罪諭知部分：㈠聲請意旨固認被告盧輝陽上開行為，另涉藥事法第82條第1
項之製造偽藥罪嫌等語，惟按藥事法第6條規定：「本法所稱藥品，係指左列各款之一之原料藥及製劑：一、載於中華藥典或經中央衛生主管機關認定之其他各國藥典、公定之國家處方集，或各該補充典籍之藥品。二、未載於前款，但使用於診斷、治療、減輕或預防人類疾病之藥品。...」復本件精油經送行政院衛生署中醫藥委員會鑑定，認：「草本堂一條根老薑精油噴液」檢體，依上開檢驗報告書所示，檢出〈MENTHOL〉成分；復依其標籤標示，內含〈老薑、薄荷〉中藥材和〈一條根〉民間習用青草成分，用途為〈外用按摩、清涼芳香（泡腳、泡澡）〉，倘經查非使用於診斷、治療、減輕或預防人類疾病，尚不以藥品管理」，有該委員會102年7月17日衛生會藥字0000000000號函在卷可佐（見南部巡防局偵查卷第55頁），另衛生福利部102年8月5日衛部中字第0000000000號函亦同此旨（見高雄地檢署102年度他字第4620號卷第75頁），而本件被告盧輝陽所製作之系爭精油用途係標示為用途為「外用按摩、清涼芳香（泡腳、泡澡）」等已如上述，其於製造系爭精油之時，尚未足認有何使用於診斷、治療、減輕或預防人類疾病之情狀，此時系爭精油尚與藥事法第6條「藥品」之要件未符，要難認定被告被告盧輝陽上開行為有檢察官指訴違反藥事法第82條第1項之製造偽藥之犯行，既不能證明被告犯罪，本應為被告此部分無罪之諭知，惟此部分倘成立犯罪，則與前揭論罪科刑部分具有一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
㈡聲請意旨復謂被告劉力興、黃靜眉自101年9月間某日起，亦
另委託被告製造「金門一條根精油霜」，並在在上開六合夜市內販賣予不特定人，亦認被告盧輝陽此部分所為，係犯藥事法第82條第1項製造偽藥罪嫌、同法第83條第1項之販賣偽藥罪嫌，被告劉力興、黃靜眉此部分所為，均係犯藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪嫌等語。惟查，被告劉力興、黃靜眉雖於警詢及偵查時坦承有販賣「一條根精油霜」之行為，且該產品固檢出「Menthol」成分，有行政院衛生署食品藥物管理局102年7月3日FDA研字第0000000000號函在卷可佐，然被告盧輝陽僅在該產品之罐身標籤及外盒上標示內含「薄荷」、「一條根」、用途為「清涼、芳香、舒爽、外用按摩」外，用法用量亦僅載明「一日數次，每次取適量，塗抹於需要之處」，卷內尚無其他相關證據足認被告劉力興、黃靜眉，有將該「金門一條根老薑精油霜」宣稱或使用於診斷、治療、減輕或預防人類疾病之事實，尚不足以認定被告3人就此部分有何檢察官指訴之上開犯行，惟此部分倘成立犯罪，則與前揭論罪科刑部分具有集合犯之實質上一罪關係，爰同不另為無罪之諭知。
㈢末簡易程序之適用，乃僅設有「以宣告緩刑、得易科罰金或
得易服社會勞動之有期徒刑及拘役或罰金為限」之要件；而檢察官聲請以簡易判決之案件，應改適用通常程序審判者，亦限於有刑事訴訟法第451條之1第4項但書所列4款之情形；刑事訴訟法第449條第3項、第452條已分別規定甚明。查本案所宣告之刑為得易服勞役之有期徒刑，復核無刑事訴訟法第451條之1第4項但書所列情形之一，故而本院以簡易程序逕為判決，自無違法之可言。至司法院函頒之法院辦理刑事訴訟簡易程序案件應行注意事項第8點所定「裁判上一罪之情形，其一部分案件不能適用簡易程序，全案應依通常程序辦理之」，及同院刑事廳84年4月3日（84）廳刑一字第07260號函載關於「理由欄中有不另為無罪之諭知，自屬判決含有無罪之性質，不得由法院逕以簡易判決處刑」之研究意見，俱與首揭法文規定文義未合，另亦悖於擴大適用範圍以謀合理分配司法資源之簡易程序制度近來之修正意旨，本院自不受拘束，均附此敘明。
六、依刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第450條第1項、第454條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第28條、第30條第1項前段、第2項、第47條第1項、第38條第1項第2款，逕以簡易判決處刑如主文。
七、如不服本件判決，得自收受送達之日起10日內，向本院提起上訴狀，上訴於本院管轄之第二審地方法院合議庭。
中 華 民 國 103 年 6 月 20 日
高雄簡易庭 法 官 葉育宏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達之日起10日內向本院提出上訴書狀。
中 華 民 國 103 年 6 月 23 日
書記官 陳家宏附表一┌──┬───────────┬──────┐│編號│ 名稱 │ 數量 │├──┼───────────┼──────┤│ 1 │一條根老薑精油（大瓶）│168瓶 │├──┼───────────┼──────┤│ 2 │一條根老薑精油（小瓶）│1472瓶 │├──┼───────────┼──────┤│ 3 │一條根老薑精油（中瓶）│360瓶 │├──┼───────────┼──────┤│ 4 │一條根老薑精油標籤 │14張 │├──┼───────────┼──────┤│ 5 │一條根精油霜（大瓶） │363瓶 │├──┼───────────┼──────┤│ 6 │一條根精油霜（小瓶） │1291瓶 │├──┼───────────┼──────┤│ 7 │劉力興名片 │1盒 │├──┼───────────┼──────┤│ 8 │輝陽公司銷貨憑單 │7張 │└──┴───────────┴──────┘附表二：
┌──┬───────────┬──────┐│編號│ 名稱 │ 數量 │├──┼───────────┼──────┤│ 1 │輝陽公司銷貨憑單 │6張 │├──┼───────────┼──────┤│ 2 │一條根老薑精油噴液（大│3瓶 ││ │、中、小各1瓶） │ │└──┴───────────┴──────┘附錄本案論罪科刑之法條：
《藥事法第82條第1項》製造或輸入偽藥或禁藥者，處 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
《藥事法第83條第1項》明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。