臺灣高雄地方法院刑事簡易判決 103年度簡字第5006號聲 請 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 謝群寧上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（103 年度毒偵字第4000、4256號），本院判決如下：
主 文謝群寧施用第二級毒品，共貳罪，均累犯，各處有期徒刑伍月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑玖月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實及理由
一、謝群寧前因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於民國89年10月27日執行完畢釋放出所，並由臺灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官以89年度毒偵字第5211號為不起訴處分確定。其復於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之90年間，再犯施用毒品案件，經本院以90年度易字第3915號判決處有期徒刑5 月，減刑為2 月15日確定。詎仍不知警惕，復分別基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於：㈠103 年9 月30日10時13分許為高雄地檢署觀護人採尿時回溯5 日內某時許（聲請意旨誤載為採尿時回溯96小時，應予更正。不含公權力拘束時間），在不詳地點、以不詳之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於103 年9 月30日經高雄地檢署觀護人通知謝群寧到場採集尿液送驗，結果呈甲基安非他命陽性反應，始悉上情；㈡103 年10月14日10時13分許為高雄地檢署觀護人採尿時回溯5 日內某時許（聲請意旨誤載為採尿時回溯96小時，應予更正。不含公權力拘束時間），在不詳地點、以不詳之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於103年10月14日經高雄地檢署觀護人通知謝群寧到場採集尿液送驗，結果呈甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
二、訊據被告謝群寧於偵查中固坦承為警採集之尿液係其親自排放且為警當面封緘之事實，惟矢口否認有何上開施用毒品之犯行，辯稱：伊二次採集尿液前一天，有去其朋友及女朋友家，他們有施用安非他命，因此有間接吸食到煙霧等語云云。惟查：
㈠依毒品檢驗學上之常規，尿液中含毒品成分反應所使用之檢
驗方法，對於受檢驗者是否確有施用毒品行為之判斷，在檢驗學常規上恆有絕對之影響。其以酵素免疫分析或薄層定性分析等方式為初步篩檢者，因具有相當程度偽陽性之可能，如另以氣（液）相層析、質譜分析等較具公信力之儀器為交叉確認，因出現偽陽性反應之機率極低，核足據為對涉嫌人不利之認定，此為邇來我國實務所肯認，且本院執行職務所知悉之事項。又毒品施用後於尿液、血液中可檢出之最大時限，與施用劑量、施用頻率、施用方法、施用者飲水量多寡、個人體質、代謝情況、檢體收集時間點及所用檢測方法之靈敏度等因素有關，因個案而異。依據Clarke's Isolation
and Identifiction of Drugs第二版記載，一般於尿液中可檢出之最大時限，安非他命為1 至4 天，甲基安非他命為1至5 天（行政院衛生署管制藥品管理局《現改制為衛生福利部食品藥物管理署》92年7 月23日管檢字第0000000000號函覆參照）。
㈡查本件被告分別於103 年9 月30日10時13分許、103 年10月
14日10時13分許為警查獲後採集之尿液，經正修科技大學超微量研究科技中心，依據酵素免疫分析法（EIA ）為初步檢驗，並以液相層析串聯式質譜法（LC/MS/MS）確認檢驗結果，分別確呈甲基安非他命陽性反應，其中甲基安非他命檢出濃度分別為812ng/ml、506ng/ml，有該科技中心103 年10月16日、103 年10月30日尿液檢驗報告（報告編號：R00-0000-000、R00-0000-000）、高雄地檢署受保護管束人尿液檢體監管紀錄表（尿液檢體編號：000000000 、000000000 號）等各1 份在卷可考，是依該報告所示之初步檢驗及確認檢驗等過程，其出現偽陽性反應之機率極低。揆諸前揭說明，被告於103 年9 月30日10時13分許、103 年10月14日10時13分許為警採集送驗之尿液，檢驗結果已可排除偽陽性反應產生之可能，足認被告確有分別於為警採尿前回溯5 日內施用第二級毒品甲基安非他命無訛，是被告所辯，顯不足採。
㈢次按同處一室之人，若其中一人施用第二級毒品，其他未施
用者之尿液經檢驗是否會呈安非他命類陽性之反應，雖無相關文獻資料可供參考，然依常理判斷，若與吸食第二級毒品甲基安非他命者同處一室，其吸入「二手煙」或蒸氣之影響程度，與空間大小、密閉性、吸入之濃度多寡及吸入時間長短等因素有關，且因個案而異，縱然吸入二手煙或蒸氣者之尿液可檢出毒品反應，其濃度亦應遠低於施用者，此有行政院衛生署管制藥品管理局《現改制為衛生福利部食品藥物管理署》93年7 月30日管檢字第0000000000號函旨可參；再者，吸入煙霧或安非他命之「二手煙」，在文獻上雖尚無能否由尿液中檢驗出煙毒或安非他命反應之研究報告，然依法務部調查局檢驗煙毒或安非他命案件經驗研判，若非長時間與吸毒者直接相向，且存心大量吸入吸毒者所呼出之煙氣，以「二手煙」中可能存在之低劑量煙毒或安非他命，應不致在尿液中檢驗出煙毒或安非他命反應，亦有法務部調查局（第六處）82年8 月6 日（82）技一字第4153號函足考。準此，縱被告偶然在狹小密閉空間內，不慎吸入他人施用甲基安非他命時所產生之毒品煙霧，因被告非刻意施用，且吸入毒品之量大多甚低，縱被告之尿液檢體經鑑驗有毒品代謝物殘留反應，亦多呈現未達閥值標準（即陰性反應）或驗出毒品濃度極低之情形。查被告之尿液檢驗報告，其甲基安非他命類檢出濃度分別為812ng/ml、506ng/ml，已達行政院衛生署公告判定依據值500ng/ ml （且安非他命≧100ng/ml）之標準，與前述情形全然不同，若非被告故意吸食甲基安非他命，斷難能於被告尿液中檢驗出此濃度值，是被告上開所辯，顯係卸責之詞，無足可採。
㈣綜上，本件事證明確，被告所辯均不可採，其犯行洵堪認定，應依法論科。
三、按違反毒品危害防制條例第10條之罪，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，應即釋放，並為不起訴處分；認有繼續施用毒品之傾向者，應由檢察官聲請法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，至無繼續戒治之必要，強制戒治期滿，應即釋放，由檢察官為不起訴處分。經觀察勒戒、強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯第10條之罪，依93年1 月9 日修正施行之毒品危害防制條例第23條第2 項規定意旨，應由檢察官偵查起訴。又依修正後之規定，僅限於「初犯」及「
5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5 次刑事庭會議決議參照）。查被告於初犯觀察勒戒執行完畢後，5 年內再犯施用毒品犯行，業如上開犯罪事實欄所述，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可查，是被告於初犯經觀察勒戒執行完畢釋放後，5 年內已再犯毒品危害防制條例第10條之罪，揆諸前開說明，本案自應依法追訴處罰。
四、另按甲基安非他命為第二級毒品，毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款定有明文。核被告於犯罪事實㈠、㈡所為，係分別犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪，被告為施用而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。而被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告前因毒品等案件，分別經最高法院以99年度台非字第192 號判決判處有期徒刑3 月、經本院以100 年度重訴字第6 號、99年度簡字第1043號判決，處有期徒刑2 年6 月、5 月確定，嗣經本院以102 年度聲字第370 號裁定定應執行刑為有期徒刑3 年確定（甲案）；次因毒品等案件，經本院100 年度簡字第2199號、100 年度訴字第696 號判決分別判處有期徒刑6 月、
7 月確定，再經臺灣高等法院高雄分院（下稱高雄高分院）以102 年度聲字第256 號裁定定應執行刑為有期徒刑1 年8月確定（乙案）；再因①毒品案件，經本院以90年度易字第3915號判決判處有期徒刑5 月，後裁定減為2 月15日確定，②贓物案件，經本院以89年度訴字第588 號判決判處有期徒刑4 月，後減為有期徒刑2 月確定，③偽造文書案件，經高雄高分院以92年度上訴字第138 號判處有期徒刑3 年2 月，嗣不服判決提起上訴，經最高法院以92年度台上字第3865號駁回上訴確定，④妨害國幣懲治條例案件，經高雄高分院以96年度上更㈠字第287 號判決判處有期徒刑3 年6 月，嗣不服判決提起上訴，經最高法院以97年度台上字第6427號駁回其上訴確定，⑤偽造文書案件，經臺灣高等法院高雄分院以
100 重上更㈡字第59號判決判處有期徒刑3 年2 月，減為1年7 月，嗣不服判決提起上訴，經最高法院以101 年度台上字第4796號判處上訴駁回確定，前開①至⑤案件再經高雄高分院以102 年度聲字第1415號裁定定應執行刑為有期徒刑6年4 月確定（丙案）；另因贓物、毒品等案件，經最高法院以99年度台非字第191 、193 號判決分別判處有期徒刑5 月、2 月確定，經本院以100 年度聲字第1431號裁定定應執行刑為有期徒刑7 月確定（丁案），甲、乙、丙、丁四案接續執行，於103 年5 月30日縮短刑期假釋出監付保護管束，嗣於假釋期間，因未按規定報到、接受採尿，並再犯本案，前揭假釋經撤銷並執行殘刑有期徒刑2 年1 月又5 日乙情，有上開被告前案紀錄表、法務部矯正署高雄第二監獄報請撤銷假釋報告表各1 份在卷可稽，並經本院依職權調閱高雄地檢署104 年度執更字第143 號執行卷宗無誤。揆諸最高法院10
3 年度第1 次刑事庭會議決議意旨，因假釋時甲案徒刑已於
102 年11月21日執行完畢，是前述假釋之範圍，應僅限於假釋時尚殘餘刑期之乙、丙、丁案，而不及於甲案徒刑，故縱監獄將已執行期滿之甲案徒刑與尚在執行之乙、丙、丁案徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲案徒刑業於10
2 年11月21日執行完畢之效力。準此，被告於甲案徒執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，應論以累犯，並加重其刑。
五、爰以行為人責任為基礎，審酌被告前因施用毒品案件經觀察、勒戒後，不思積極戒絕毒品，竟再犯本案施用第二級毒品犯行，實欠缺警惕悔悟之心，且戒毒意志不堅，實應非難。惟念施用毒品乃自戕行為，對社會造成之危害尚非直接甚鉅，且施用毒品者均有相當程度之心理依賴，容應以病人之角度為考量，側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，復兼衡其於偵查時自陳非中低收入戶之經濟狀況、犯後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，暨定其應執行之刑及同前之易科罰金折算標準，以資警惕。
六、依刑事訴訟法第449 條第1 項前段、第3 項、第454 條第1項，毒品危害防制條例第10條第2 項，刑法第11條前段、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第8 項、第51條第5 款，逕以簡易判決處如主文所示之刑。
七、如不服本判決，應於收受送達判決之日起10日內，向本院提起上訴（須附繕本）。
中 華 民 國 104 年 8 月 21 日
高雄簡易庭 法 官 郭育秀以上正本，係照原本作成，證明與原本無異。
如不服本件判決，得自收受送達之日起10日內，向本院提起上訴狀，上訴於本院管轄之第二審地方法院合議庭。
中 華 民 國 104 年 8 月 21 日
書記官 葉明德附錄本案所犯法條：
《毒品危害防制條例第10條第2 項》施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。