臺灣高雄地方法院刑事判決 103年度交簡上字第154號上 訴 人即 被 告 周雄上列上訴人即被告因公共危險案件，不服本院民國103年4月30日
103 年度交簡字第1862號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：103 年度速偵字第1769號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、周雄於民國103年3月5日19時許，在高雄市○○區○○路○○○巷某檳榔攤內飲用啤酒，吐氣所含酒精濃度已達每公升0.25毫克以上，竟基於酒後駕駛動力交通工具之犯意，於同日19時50分前某時許，駕駛車牌號碼000-000 號普通重型機車上路行駛。嗣於同日19時50分許，行經高雄市○○區○○路中油北門口前為警攔停，並經警於同日20時7 分許測得其吐氣所含酒精濃度為每公升0.63毫克而查獲。
二、案經高雄市政府警察局楠梓分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理 由
一、訊據被告周雄固不否認有於103 年3月5日19時許，在高雄市○○區○○路○○○ 巷某檳榔攤內飲用啤酒後，於同日19時50分前某時許，駕駛車牌號碼000-000 號普通重型機車上路行駛，嗣於同日19時50分許，行經高雄市○○區○○路中油北門口前為警攔停，並經警於同日20時7 分許測得其吐氣所含酒精濃度為每公升0.63毫克等事實，惟上訴意旨稱對伊攔停之員警違反警察職權行使法第6 條規定，對伊為不當之攔查，已違反法定程序，從而不應對伊以刑法第185條之3公共危險罪相繩云云。
二、本院查：
(一)被告雖以員警違反警察職權行使法第6 條規定對伊攔停而提起上訴，然警察職權行使法第8 條規定：「警察對於已發生危害或依客觀合理判斷易生危害之交通工具，得予以攔停並採行下列措施：一、要求駕駛人或乘客出示相關證件或查證其身分。二、檢查引擎、車身號碼或其他足資識別之特徵。
三、要求駕駛人接受酒精濃度測試之檢定。警察因前項交通工具之駕駛人或乘客有異常舉動而合理懷疑其將有危害行為時，得強制其離車；有事實足認其有犯罪之虞者，並得檢查交通工具。」本件被告係酒後駕駛動力交通工具為警攔停，是員警當時應以警察職權行使法第8 條規定為攔停被告之依據，而非依據同法第6 條之規定，被告上訴意旨指摘部分容有誤會，先予敘明。
(二)按「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。」，刑事訴訟法第158條之4定有明文。蓋當前刑事訴訟制度有關證據法則之發展，係朝基本人權保障與社會安全保障兩個理念相調和之方向進行，期能保障個人基本人權，又能兼顧真實之發見，而達社會安全之維護。因此，探討違背法定程式取得之證據，是否具有證據能力，自亦不能悖離此一方向。另供述證據與非供述證據之性質不同，一般認為供述證據之採取過程如果違法，即係侵害了個人自由意思，故而應嚴格禁止，而蒐集非供述證據之過程如果違背法定程式，則因證物之型態並未改變，尚不生不可信之問題。至於人權保障及公共利益之均衡維護，如何求其平衡，因各國國情不同，學說亦是理論紛歧，依實務所見，一般而言，違背法定程式取得證據之情形，常因個案之型態、情節、方法而有差異，法官於個案權衡時，允宜斟酌⑴違背法定程式之情節。⑵違背法定程式時之主觀意圖。⑶侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。⑷犯罪所生之危險或實害。⑸禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。⑹偵審人員如依法定程式有無發現該證據之必然性及⑺證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等各種情形，以為認定證據能力有無之標準，俾能兼顧理論與實際，而應需要，此觀諸上開條文之立法理由記載亦明。
(三)次按違反法定程序取得之證據，應否予以排除，必須考量容許其作為認定事實之依據，是否有害於公平正義。倘依憲法所揭示之基本精神，就個案違反法定程序情節、犯罪所生危害等事項綜合考量結果，認以容許其作為認定事實之依據，始符合審判之公平正義，而不予排除，自不能指為違法（最高法院88年度台上字第233 號判決意旨參照）。又司法警察違背法定程序取得之證據，其有無證據能力，仍應由法院適用同法第158條之4規定，依個案之具體情狀，審酌人權保障及公共利益之均衡維護，予以客觀權衡判斷之（最高法院96年度台上字第4908號判決意旨參照）。
(四)查本件員警當日究依據何等外顯之事證而攔停被告實施交通稽查，固於被告警詢筆錄及警方移送書中，稱係因為被告所駕駛之機車後車燈不亮而予以攔查（見警卷第2 頁、偵卷第
2 頁）；待本院函詢員警究係依據何事證攔停被告，獲實施本件攔停之員警賴金福以職務報告稱：於執行巡邏勤務時，發現被告滿臉通紅，因而攔停被告（見本院交簡上字卷第36頁）；嗣於本院審理時，賴金福證稱：當日係因被告有逆向穿越車道行為，故攔停被告車輛（見本院交簡上字卷第43頁）。員警究係依據何等外顯之事證而攔停被告，說法前後歧異，從而本件員警對被告攔停是否有合理根據，不無疑問，而有違反法定程序之瑕疵。然本院審酌：被告確有酒後駕駛動力交通工具之行為，經被告坦承不諱（見本院交簡上字卷第28頁），且被告吐氣所含酒精濃度高達每公升0.63毫克，亦為被告所不否認，衡情被告身上必然瀰漫酒味，是縱使員警攔停被告過程稍有瑕疵，然被告遭攔停時，所受侵害者僅為一般行動自由短暫受限制，義務人或利害關係人對警察依本法行使職權之方法、應遵守之程序或其他侵害利益之情事，得於警察行使職權時，當場陳述理由，表示異議。前項異議，警察認為有理由者，應立即停止或更正執行行為；認為無理由者，得繼續執行，經義務人或利害關係人請求時，應將異議之理由製作紀錄交付之。義務人或利害關係人因警察行使職權有違法或不當情事，致損害其權益者，得依法提起訴願及行政訴訟，警察職權行使法第29條亦有明文，足認員警違背法定程式攔停被告之情節、侵害被告權益之種類及輕重，均尚屬輕微。再者，依法維持公共秩序，保護社會安全，防止一切危害，促進人民福利，乃警察之任務（警察法第2條規定參照），本件員警在被告身上瀰漫酒味、駕駛動力交通工具，顯然已構成刑法第185條之3公共危險罪現行犯情況下，對被告施以酒精濃度檢測，並無惡劣之主觀意圖；況且員警如依法定程式實施攔查，因被告吐氣所含酒精濃度甚高，有發現被告酒後駕車進而實施酒精濃度檢測之高度必然性。參以酒後不得駕駛車輛，已為政府近年來大力宣導之政令之一，其目的除為確保駕駛人本身之安全，更為保障其他用路人之安全，而駕駛車輛若稍有輕忽發生事故，常肇致自己或他人生命、身體或財產上難以回復之損害，對社會安全有深巨之潛在危害；暨綜合考量禁止使用此一證據於預防將來違法取得證據之效果、對被告訴訟上防禦不利益之程度及公共利益之均衡維護等一切情形，因認本件當事人酒精測定紀錄表、高雄市政府警察局舉發違反道路交通管理事件通知單影本，具有證據能力，得為本案之證據。
三、綜上，本件被告有酒後駕駛動力交通工具行為，且經警測得其吐氣所含酒精濃度為每公升0.63毫克，除據被告迭於警詢、偵查中及本院審理時坦承不諱外，復有當事人酒精測定紀錄表、高雄市政府警察局舉發違反道路交通管理事件通知單影本各1 紙在卷可稽。本件事證明確，被告前開所辯為無理由，應予依法論科。
四、不能安全駕駛罪係屬抽象危險犯，不以發生具體危險為必要，是於102年6月13日修正施行之刑法第185條之3第1項第1款，增訂吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克或血液中酒精濃度達百分之0.05以上之酒精濃度標準值，以此作為認定「不能安全駕駛」之判斷標準，以有效遏阻酒醉駕車事件發生，有該條文之修法理由可供參照。查被告為警查獲時吐氣所含酒精濃度為每公升0.63毫克，已逾現行刑法所定每公升0.25毫克之不得駕車（騎車）標準，是核被告所為，係犯刑法第185條之3第1項第1款之不能安全駕駛動力交通工具罪。
五、原審以被告罪證明確，適用刑法第185條之3第1項第1款、第41條第1項前段、第42條第3項前段，刑法施行法第1條之1第
1 項規定，並審酌被告於上開修法提高酒駕刑罰後，於酒後呼氣酒精濃度達每公升0.63毫克之情形下，貿然在夜間騎乘機車行駛於一般道路，其漠視自身及其他用路人生命、身體及財產之安全，實屬不該。惟念被告犯後坦承犯行，幸未肇事造成實害，兼衡其教育程度為五專畢業，家庭經濟狀況為勉持等一切情狀，量處被告有期徒刑2 月，併科罰金新臺幣（下同）1萬5000元，並諭知均以1000元折算1日之易科罰金及易服勞役折算標準。經核原判決認事用法均無違誤，量刑亦稱允當。被告上訴意旨稱員警違反警察職權行使法對伊攔停，進而認不應對伊以刑法第185條之3公共危險罪相繩云云，為無理由，業經本院敘明如前，是被告本件上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，依刑事訴訟法第455 條之1第1項、第3項、第368條，判決如主文。
本案經檢察官李侑姿到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 7 月 29 日
刑事第十一庭 審判長法 官 黃三友
法 官 劉熙聖法 官 詹尚晃以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 103 年 7 月 29 日
書記官 陳俐嫺附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第185條之3駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處 2 年以下有期徒刑，得併科 20 萬元以下罰金：
一、吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度達百分之零點零五以上。
二、有前款以外之其他情事足認服用酒類或其他相類之物，致不能安全駕駛。
三、服用毒品、麻醉藥品或其他相類之物，致不能安全駕駛。因而致人於死者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑；致重傷者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑。