臺灣高雄地方法院刑事判決 103年度原訴字第20號公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 陳子榮選任辯護人 洪文佐律師上列被告因殺害直系血親尊親屬案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第25114 號），本院判決如下：
主 文陳子榮犯重傷直系血親尊親屬未遂罪，處有期徒刑參年。
事 實
一、陳子榮為丁○○之子，二人間具有家庭暴力防治法第3 條第
3 款所定之家庭成員關係。陳子榮於民國103 年10月14日15時20分許，在其與丁○○同住之高雄市○○區○○街○○巷○○號房屋前，因酒後情緒不佳，且因細故與丁○○發生口角爭執，乃持木棍、石頭、磚塊等物破壞該房屋之門窗、牆壁、椅子等物洩憤（毀損部分未據告訴）。至同日15時43分許，高雄市政府警察局湖內分局湖內派出所警員楊○○據附近民眾報案到場處理，原在上揭房屋客廳內之丁○○乃至廚房通往屋外之大門邊，向楊○○陳述陳子榮之劣行，並放聲要求陳子榮搬離該房屋，陳子榮聞言怒不可抑，遂衝入廚房，雖可預見以質地堅硬之半塊磚塊朝坐在地上之人頭部丟擲，可能傷及內部極為脆弱之腦部組織，而造成重傷之結果，竟猶基於重傷直系血親尊親屬之不確定故意，拾起地上之半塊磚塊猛力砸向當時已坐在地上之丁○○頭部，丁○○因廚房空間狹小閃避困難，雖坐在地上舉起洗衣籃抵擋，仍遭磚塊直接擊中額頭，致受有頭部外傷併顱骨骨折及顱內出血之傷害。幸在場之警員楊○○及前來支援之警員林○○旋將陳子榮壓制、逮捕，當場扣押前開半塊磚頭，並將丁○○送醫急救，經治療後，丁○○幸僅有前額骨凹陷及顏面疤痕之後遺症，而未造成其身體或健康有重大不治或難治之重傷害結果。
二、案經高雄市政府警察局湖內分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面（證據能力之判斷）：
一、被害人丁○○於檢察官偵訊時所為陳述及當庭拍攝之照片2張均無證據能力：
㈠按國家不得以不計任何代價之方式發現真實，據以實施刑罰
高權，於刑事訴訟程序中有關證據取得禁止之規定，即為適例。就證據法之人證部分，刑事訴訟法第176 條之1 規定，除法律另有規定者外，不問何人，於他人之案件，有為證人之義務。因此，如人民依據法律規定享有拒絕證言權，而得免除作為證人之一般普遍性義務時，檢察官或法院依據刑事訴訟法第2 條第1 項及第185 條第2 項所生訴訟照顧義務之規定，自應充分闡明，以使到庭之證人理解其是否擁有該項權利，以及是否欲行使該項權利，此更為國家不得以不計任何代價之方式發現真實之適例之一。其次，依據刑事訴訟法第179 條至182 條賦予證人拒絕證言權之相關規定，可分為絕對概括之拒絕證言權及相對具體事項之拒絕證言權，其中刑事訴訟法第180 條第1 項以特定家庭親密關係所賦予之拒絕證言權，乃絕對概括，只要具備此等關係，一經表明拒絕作證，檢察官或法院即不得強要其作證陳述。前開規定之規範目的係為調和證人陳述義務與特定私密親屬情誼所產生之衝突，不使國家以強行破壞家庭關係之方式取得證據。違反拒絕證言權所取得之證據，即無證據能力。
㈡查本件證人丁○○於103 年12月4 日檢察官訊問時，經檢察
官告知拒絕證言權後，已表示不願意具結作證，且不願意對被告提出告訴，有該次訊問筆錄在卷為憑（見偵查卷第49頁背面至第50頁）。則被害人丁○○於該次程序係以證人身分到庭，其既已表示拒絕作證，檢察官於偵查中只能以其他證據證明待證事實，不得要求其為陳述，甚至以其陳述作為本案之證據。惟本案偵查檢察官竟於證人已表示拒絕作證後，仍使其陳述案發當天情形，並以拒絕證言之證人之陳述作為「指訴」而列為本案證據（見起訴書證據清單編號2 ），顯已違反上開拒絕證言權之規定，且證人此部分之陳述既未具結，依刑事訴訟法第158 條之3 規定，無證據能力。㈢又偵查檢察官於同日訊問時並當庭拍攝被害人丁○○照片4
張（起訴書證據清單編號6 記載為2 張，見偵查卷第51至52頁），雖為攝影器材所為之紀錄畫面，然係經被害人指明其受傷部位所為拍攝，仍是違反拒絕證言權規定所取得之證據。審酌被害人所受傷勢及復原情形非僅能以此方式取得證據（例如：可函詢醫療院所、調取病歷等），難認有何為均衡維護人權保障及公共利益所必要之情形，依刑事訴訟法第15
8 條之4 規定權衡之結果，無證據能力。
二、證人謝○○於檢察官訊問時之證述無證據能力：㈠證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，
不得作為證據；又鑑定人應於鑑定前具結，其結文內應記載必為公正誠實之鑑定等語，刑事訴訟法第158 條之3 、第20
2 條定有明文。上開規定依照刑事訴訟法第211 條準用同法第197 條規定，於通譯準用之。
㈡查102 年12月4 日訊問筆錄，有證人丁○○、謝○○到庭。
證人丁○○於該次訊問過程無法以國語進行對話及溝通，係由報到單記載為「輔佐人」之謝○○代為翻譯乙節，業經本院就該次訊問筆錄錄影檔案17分30秒至21分11秒止勘驗屬實（勘驗筆錄見本院卷第104 頁）。則謝○○於該次檢察官訊問證人丁○○過程，係擔任通譯，惟檢察官未令其為通譯之具結，於程序已有違背。又檢察官於該次期日訊問證人丁○○後，復以關係人身分就相關事項訊問謝○○，已有礙通譯應於中立身分之立場。且檢察官以其陳述列為證人之證述（見起訴書證據清單編號4 ），於筆錄中卻未令其以證人身分具結，或記明有何不得令其具結之情事，依上開刑事訴訟法第158 條之3 規定，應認謝○○於103 年12月4 日檢察官訊問時所為陳述無證據能力。
三、被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。查本判決所引用之其他證據資料屬於被告以外之人於審判外之言詞、書面陳述者，查無符合刑事訴訟法第159 條之1 至之4 之情形，且均經本院於調查證據程序逐一提示並告以要旨，檢察官、被告及辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況，無不當取供或違反自由意志而陳述等情形，且均與本案待證事實具有關聯性，認為以之作為本案之證據亦屬適當，自均具有證據能力，而得採為認定事實之證據。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告陳子榮固供承有於上開時、地持扣案磚塊丟擲其母
即被害人丁○○，致被害人受有頭部外傷併顱骨骨折及顱內出血之傷害之事實，但矢口否認有何重傷害未遂之犯行，辯稱：我承認拿磚頭丟我母親，但我不是真的要殺她；我是要朝籃子砸，籃子是我母親拿起來擋在頭部，我朝籃子砸過去，我不知道會砸到我母親的頭部；我承認砸磚頭的行為有傷害的意思，我很後悔等語。選任辯護人則為被告辯稱：被告係原住民，平時很善良又很孝順母親，但是酒喝多了才發生本件事情，被告在案發前已在亂砸東西，處於精神恍惚的狀況，經過半小時後測量其吐氣酒精濃度仍達0.75mg/l，為酒駕標準的三倍，依照警員繪製的現場圖，當時是下午3 點多，被害人在暗處，被告應該是拿磚頭隨手一丟，不幸砸中被害人，本件是酒後誤事而造成的傷害行為，不是重傷未遂或殺人未遂等語。
㈡惟查：
⒈被告於上開時、地，持扣案磚塊半塊猛力砸向被害人頭部，
致被害人頭部成傷等情，業據被告於警詢、偵查及本院審理時供承不諱（見警卷第3 至5 頁、偵查卷第9 至10頁、本院卷第36頁、第123 頁背面），核與證人即被害人丁○○於本院審理時證稱：當天被告下班時已經有醉意了，就是直接罵我，我跟被告吵架，在警察未到達前，我叫被告不要進來，被告就在門的外面生氣、製造一些噪音，直到後來打到我；我不知道頭部為何會受傷，「碰」一聲就倒下去了；當時我坐下抓著洗衣籃上緣，籃子擋到的是臉以下的地方，上面沒有擋到，就是有一個重擊物就什麼事都不曉得了，我到台南醫院才知道我的頭部左前額有受傷等語（見本院卷第116 至
119 頁），與證人即案發時到場警員楊○○於偵查時證稱：是我同事林○○接到民眾打電話進來報案，民眾說那個地方有人酒後鬧事，我是一個人前往處理；到場之後，我看到被告在他們住處前破壞房屋，拿石頭或磚塊丟他們房屋的牆壁或窗戶，當時被害人坐在客廳；被害人看到我來就開門站在大門那裡，對著我和被告說話，說被告一直喝酒，一直亂丟東西，好像有說這不是被告租的房子，叫被告搬出去；好像被害人講到叫他搬出去這句話，被告就不高興從大門衝進去跟他媽媽理論，我有跟過去站在大門旁邊，被告講沒幾句話，就拿洗衣機旁邊的磚頭很用力往前砸；我當時角度看不到被告的媽媽，我是聽到媽媽有叫一聲，還有東西倒地的聲音，應該是他媽媽倒地了，我就趕快探頭進去看是怎麼回事，就看到被害人滿臉是血倒在地上，當時我同事林○○剛到，我就趕快去外面叫他進來支援，我們先把陳子榮拉到外面，將他壓制上銬，然後我們再叫同事來支援，一邊叫救護車等語（見偵查卷第27至28頁），及於本院審理時證稱：當時我有看到被告上半身打赤膊拿磚塊在丟房子，我就先過去問他情況，先安撫他的情緒，他當時酒醉，感覺好像被人欺負、然後壓抑很久，當天喝酒後就一次爆發；我跟他講話時，他的情緒一下子穩定，一下子又突然暴躁起來，我覺得這樣不太對，當時我就用無線電呼叫支援，請派出所派人來；當時被害人在屋內，有透過窗戶跟我講話；她隔著窗戶跟被告說警方已經到了，叫他不要再這樣破壞東西，她當時是講國語，但我記得好像有夾雜一些原住民的語言；當時被害人看到我們警方來，就從客廳移到廚房，然後就開門出來一直跟被告講話；好像是被害人說「房子是我租的，你不要住出去啊！你出去啊！」，我記得好像是講了這些話之後，被告就被激怒了；然後被告就衝進去了，我看到他拿起磚塊，就趕快衝到大門那邊看，當時他丟過去的時候，我有聽到「碰」一聲，然後就是有聽到物體撞擊及摔倒的聲音，我趕快衝進去看，就看到被害人頭上都是血，然後倒在地上；我還有另外兩位同事到，就請他們先叫救護車把被害人送醫等語（見本院卷第105 頁背面至第109 頁、第114 頁背面）相符，並有救護紀錄明細（見偵查卷第35頁）、陳子榮殺害直系血親尊親屬案刑案現場圖（見偵查卷第34頁）各1 紙、現場照片12張（見偵查卷第36至41頁、警卷第23至28頁）、高雄市政府警察局湖內分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單各1 份、扣案物照片2 張（見警卷第32至35頁、偵查卷第18、20頁）在卷可證，復有磚頭0.5 顆扣案為憑，堪予認定。又被害人於案發當日送台南市立醫院急診，診斷結果受有頭部外傷併顱骨骨折及顱內出血之傷害乙節，有台南市立醫院診斷證明書（見警卷第8 頁）1 紙附卷為證。
⒉按殺人未遂、重傷害未遂與普通傷害罪之區別，在於行為人
犯罪時之主觀犯意為何，即行為人於下手加害時，究係出於使人死亡、重傷或普通傷害之明知或預見，並有意使之發生或發生亦不違背其本意為斷，而就上開犯意之認定，應從被害人受傷之部位與傷處多寡、傷勢輕重程度、行為人犯案之動機、所用之兇器種類、下手之部位、用力之程度如何、被害人當時客觀可見之受傷程度與行為人之攻擊情狀等各項情形加以綜合考量判斷。查：
⑴檢察官起訴意旨雖認被告所為係犯殺人未遂罪等語。然本案
被告係酒後因細故與被害人發生口角，警員到場後，被害人罵被告，致被告很生氣，衝進屋內拿起磚塊朝被害人丟擲乙節，業據被告於警詢及偵查時供明在卷（見警卷第4 頁、偵查卷第9 頁）。而被告為被害人之子，平日被害人與被告相處情形良好，本案發生前並無發生過類似情形，業據證人即被害人於本院證述在卷（見本院卷第115 頁背面），且證人即被害人之女、被告胞姐甲○○於本院審理時亦證稱：被告在外面工作會定期寄錢給母親，他對母親也很好、很孝順，一有空就會回家看母親，過去被告與其母互動從未曾因為喝酒而發生類似情形等語（見本院卷第120 頁），足見被告與被害人間原本感情融洽。衡諸常情，難認被告一時氣憤而起之犯行有戕害被害人生命之故意。再由證人楊○○於本院審理時證稱其看到被害人受傷後，把被告出來時，到大門外被告有跟其說他母親受傷了，趕快叫救護車等語（見本院卷第
112 頁），若被告真有殺害被害人之故意，當無需請警員叫救護車，此節亦可佐證被告無殺害被害人之故意。
⑵「稱重傷者，謂下列傷害：…六、其他於身體或健康，有重
大不治或難治之傷害。」，刑法第10條第4 項第6 款定有明文。查人體頭部有主司運動、感覺、記憶、動作協調等功能之大腦、小腦，及調節血壓、呼吸等重要功能之腦幹等重要器官，屬人體要害所在，雖有頭骨保護，仍難承受重力敲擊，是遭質地堅硬之器物重擊時，可能傷及內部極為脆弱之腦部組織，造成身體或健康重大不治或難治之重傷害結果，被告為國中肄業、具有一般智識程度之成年人，對此當有認識。被告於本案所持磚塊半顆有相當重量、質地堅硬且稜角分明，有扣案之磚塊0.5 顆及照片2 張為憑（見偵查卷第18至20頁）。又本案發生時，被告與被害人所在廚房空間狹小，有現場照片在卷可證（見警卷第25頁），被告於警詢時自承是以右手持磚塊朝被害人方向大力丟擲過去（見警卷第4 頁），證人楊○○於本院審理時亦證稱被告姿勢像職棒投手投棒球那種感覺，手臂揮動得很用力（見本院卷第108 頁背面至第109 頁），可證被告確有猛力攻擊被害人之動作。佐以被告自承身高178 公分（見本院卷第123 頁背面），當時被害人是坐姿，高度約為82公分（當庭測量，見本院卷第119頁背面），被告因與被害人發生激烈爭執，於盛怒之下以居高臨下之姿勢持磚塊猛力砸向被害人，縱廚房內光線不佳，被告仍可預見該磚塊極可能砸中被害人頭部，造成毀敗或減損被害人腦部機能之重傷害結果。又該廚房空間狹小、不易閃躲，由被告於警詢時供稱「我是看到她（即被害人）拿籃子起來保護頭部，所以才持磚塊朝籃子丟過去」（見警卷第
4 頁），可知被告確實是朝被害人頭部丟擲磚塊。又被害人雖有拿洗衣籃阻擋被告之攻擊，但由被害人只來得及抓住洗衣籃上緣，遮蔽臉部以下部位，臉部上方並無阻擋乙節（見證人丁○○於本院證述，本院卷第117 頁背面），足見被害人是當時處於不及防備之狀況，非如被告所述被害人已持洗衣籃保護頭部。被告仍任憑己意為之，致被害人受有頭部外傷併顱骨骨折及顱內出血之傷害，經治療後仍有前額骨凹陷及顏面疤痕之後遺症（見台南市立醫院104 年1 月15日南市0000000000000號函檢送丁○○103 年10月14日就醫摘要及病歷影本，本院卷第65至101 頁），顯見被害人之頭部受傷確係受到相當之攻擊力道所致，雖未達難治之程度（見上開就醫摘要），然此係因及時送醫急救，始未發生重傷害之結果，被告具有重傷害之不確定故意甚明。
⑶被告於行為後之同日16時13分許，經警方測其呼氣酒精濃度
為0.75mg/l，有高雄市警察局湖內分局酒精濃度呼氣測試報告1 紙在卷為憑（見警卷第18頁），固可知被告行為時體內酒精濃度頗高。但由證人丁○○於本院審理時證述其有對被告說「你不要過來，你就在外面」，被告在警察到場前，就在外面生氣，一直沒有進屋，直到後來被告砸到被害人為止（見本院卷第118 頁背面至第119 頁），及證人楊○○於本院審理時證稱好像是被害人講了「房子是我租的，你不要住出去啊，你出去啊！」，被告就被激怒了等情（見本院卷第
114 頁背面），足見被告行為時意識清楚，對其行為仍有控制能力。被告及辯護人所辯僅具有普通傷害之犯意云云，尚不足採。
㈢綜上所述，審酌被告行為時之一切客觀事證及情狀，認尚不
足以證明被告主觀上有起訴意旨所指之殺人故意；被告及辯護人所辯僅傷害犯意云云，亦非可採。應認被告主觀上係重傷害被害人之不確定故意。本案事證已臻明確，被告重傷害未遂犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按家庭暴力者，謂家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之
行為；家庭暴力罪者，謂家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪；又「本法所定家庭成員，包括下列各員及其未成年子女：…三、現為或曾為直系血親或直系姻親。」，家庭暴力防治法第2 條第1 款、第2 款及第
3 條第3 款定有明定。被告為被害人之子，已據被告及被害人分別陳明，並有被告之個人戶籍資料查詢結果1 紙（見警卷第10頁）在卷為憑。其二人間具有家庭暴力防治法第3 條第3 款所列之家庭成員關係，且被害人為被告之直系血親尊親屬。是核被告所為，係犯刑法第280 條、第278 條第3 項、第1 項之重傷直系血親尊親屬未遂罪，亦屬家庭暴力防治法第2 條第2 項之家庭暴力罪。公訴意旨認被告係犯刑法第
272 條第2 項（起訴書誤載為第1 項）、第1 項之殺害直系血親尊親屬未遂罪，尚有未洽。惟其基本事實同一，本院應予審理，並變更起訴法條。
㈡刑之加重減輕事由：
⒈被告所犯重傷直系血親尊親屬未遂罪，應依刑法第280 條規定加重其刑。
⒉被告雖已著手於重傷害行為之實行，因被害人經警方及時送
醫急救，始未生重傷害之結果，為未遂犯，依刑法第25條第
2 項之規定，按既遂犯之刑減輕之。被告有刑之加重及減輕事由，並依刑法第71條規定，先加後減之。
⒊選任辯護人固為被告辯稱當時被告有向到場之員警為自首之
行為云云。惟自首係以對於未發覺之罪，自行申告犯罪事實於該管公務員而受裁判為要件。由證人楊○○於本院審理時證述其在大門邊聽到物體撞擊及摔倒的聲音，趕快衝進去，看到被害人頭上都是血，當時就把被告拉出去，與同事一起把被告壓制上銬；其是看到被害人受傷的情形在前，把被告拉出來到大門外，被告才向其說被害人受傷了，趕快叫救護車等語（見本院卷第108 至109 、112 頁），可知被告係在警員楊○○將之以現行犯逮捕後，才請警員將被害人送醫，此時有偵查犯罪職權之警員楊○○已知悉被告之犯罪事實，被告所為不符合自首之要件。
㈢刑罰裁量：
審酌被告為被害人之子，因酒後情緒不佳，與被害人發生口角爭執，竟為洩憤以磚塊丟擲被害人頭部，造成被害人身體上之痛苦及心理上之恐懼，情節非輕，應予非難；惟念其坦承部分犯行，於偵、審程序中數度表現悔意（證人楊○○偵查中之證述，見偵查卷第28頁；檢察官之陳述，見本院卷第
124 頁；被告之陳述，見本院卷第125 頁背面），且被害人於本院審理時陳稱「被告是初犯，對媽媽很好，希望這件事到此為止」（見本院卷第125 頁背面），表示原諒被告，兼衡被告無前科，素行尚可（見臺灣高等法院被告前案紀錄表，本院卷第135 頁），及未就讀國中之智識程度；曾從事類似汽車修護工作，本案發生時從事類似屠宰場工作（證人甲○○證述，見本院卷第120 頁背面至121 頁）、未婚、無子女（被告供述，見本院卷第123 頁背面）之家庭經濟、生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。扣案之磚頭0.5 塊，雖係供被告犯本案重傷害未遂罪所用之物，惟無證據證明屬被告所有，且非屬違禁物，核與沒收之要件不符，爰不併予諭知沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，刑法第278 條第3 項、第1 項、第280 條、第25條，判決如主文。
本案經檢察官劉慕珊起訴、謝肇晶到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 2 月 25 日
刑事第六庭 審判長法 官 李東柏
法 官 李承曄法 官 曾鈴媖以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 104 年 2 月 25 日
書記官 林君燕附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第278 條（重傷罪）使人受重傷者，處5 年以上12年以下有期徒刑。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑。
第 1 項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第280 條（傷害直系血親尊親屬罪）對於直系血親尊親屬，犯第277 條或第278 條之罪者，加重其刑至二分之一。