臺灣高雄地方法院刑事判決
103年度審易字第2090號公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 陳永樹
陳文聰上列被告因竊盜等案件，經檢察官提起公訴（103 年度偵字第14
013 號、103 年度偵字第15271 號），本院判決如下：
主 文陳永樹犯竊盜未遂罪，累犯，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又共同犯非法由自動付款設備取財罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
陳文聰共同犯非法由自動付款設備取財罪，累犯，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯竊盜罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、陳文聰前於民國99年間，因偽造文書等案件，經本院以99年度訴字第1564號判決各處有期徒刑5 月、5 月、5 月、5 月、5 月、4 月、4 月，應執行有期徒刑1 年8 月，上訴後經臺灣高等法院高雄分院以100 年度上訴字第749 號判決駁回確定（下稱第1 至7 罪）；復於100 年間，因竊盜案件，經本院以100 年度審易字第3920號判決處有期徒刑6 月確定（下稱第8 罪），嗣上揭第1 至8 罪接續執行後，於102 年6月4 日縮短刑期假釋出監並付保護管束，迄於103 年2 月6日保護管束期滿未經撤銷假釋視為執行完畢。另陳永樹前於99至100 年間，因偽造文書及竊盜等案件，經本院分別以99年度訴字第1564號、100 年度簡字第1996號判決各處有期徒刑5 月、5 月、5 月、5 月、5 月、4 月、4 月、4 月、4月確定（下稱第1 至9 罪）；經本院以100 年度審訴字第3982號判決各處有期徒刑6 月、5 月，應執行有期徒刑9 月確定（下稱第10、11罪），嗣上揭第1 至9 罪經裁定合併更定應執行有期徒刑2 年確定後與第10、11罪接續執行，於102年7 月19日縮短刑期假釋出監並付保護管束，迄於同年11月17日保護管束期滿未經撤銷假釋視為執行完畢。詎渠等2 人仍不知悔改，竟為下列行為：
㈠、於103 年4 月5 日下午2 時30分許，陳永樹行經高雄市○○區○○路○○號中山大學西子灣堤防木板屋下方機車停車場內，適見曾郁捷停放在該處之車號000-0000號普通重型機車座墊置物箱鎖未上鎖，認有機可乘，其僅因缺錢花用，竟基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意，鎖定該置物箱內可供即時花用之諸如現金等財物作為行竊目標，以徒手開啟該機車置物箱搜尋之方式而著手竊取行為，惟經遍尋置物箱後，因僅尋獲皮包1 只（內置曾郁捷向中華郵政申領之郵政儲金金融卡1 張【帳號：0000000-0000000 】及記載金融卡密碼字條
1 張）而未發現任何現金可供竊取，致未能得手而止於未遂階段；然陳文聰心有不甘，見前揭皮包內所放置之郵政儲金金融卡附有提款密碼，認可透過持該金融卡前往自動櫃員機輸入密碼提領款項方式獲取所需，遂另萌生貪念而臨時起意擅自取走該金融卡，並於同日下午2 時50分許以公用電話通知聯繫陳文聰前往西子灣統一超商會合後，渠等二人旋即共同基於意圖為自己不法所有之利用自動付款設備詐欺取財犯意聯絡，由陳永樹將前揭金融卡暨密碼交付予陳文聰，再推由陳文聰於同日下午3 時34分逕自持以前往設置在高雄市○○區○○路○○號之中華郵政自動櫃員機，以輸入其預先得知之提款卡密碼之不正方法，使自動櫃員機辨識系統誤認為有正當權源持卡人，依其鍵入金額給付現金新臺幣（下同）5,
500 元，陳文聰於得手後即返回前揭西子灣統一超商與陳永樹會合朋分所得款項，陳永樹復旋將上開金融卡置回曾郁捷停放上開機車置物箱皮包內。嗣曾郁捷於同年月14日提款時，因察覺帳戶款項短少而報警處理，經警調閱監視錄影循線追查後，通知陳永樹、陳文聰到案說明，並扣得陳文聰主動提出前揭花用所剩餘之贓款現金1,000 元後，始悉全情。
㈡、於102 年4 月9 日晚間8 時14分許，陳文聰騎乘其所有車號000-000 號普通重型機車行經高雄市鼓山區中山大學海堤停車場內，適見隆昕翰停放在該處之車號000-000 號普通重型機車，因缺錢花用遂萌生竊取該機車置物箱內財物之歹念，竟基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意，徒手拉引機車腳踏板下連結椅墊與置物箱鎖卡楯之鋼線開鎖後，再扳開椅墊竊取隆昕翰放置在該機車置物箱如附表所示財物，陳文聰得手後即騎乘前揭其所有機車離開現場。嗣警據報後調閱監視錄影而循線追查後始知上情。
二、案經曾郁捷、隆昕翰、陳科銘、王競輝、姚瑞勳、賴啟榕、宋孟磊、蔡亦洋分別訴由高雄市政府警察局鼓山分局及刑事警察大隊報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且當事人於審判程序亦同意作為證據，而經本院審酌證據資料作成時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦無依法應排除其證據能力之情形，認以之作為證據應屬適當，故自有證據能力。
貳、實體部分；
一、訊據被告陳文聰、陳永樹2 人於本院審理時對於上開犯罪事實均坦承不諱，且分據證人即被害人曾郁捷、隆昕翰、陳科銘、王競輝、姚瑞勳、賴啟榕、宋孟磊、蔡亦洋及被害人曾郁捷之父曾萬堃於警詢、偵查時證述綦詳（見警一卷第11至12頁、第15至20頁；警二卷第6 至10頁、第12至14頁、第16至18頁、第20至22頁、第24至26頁、第28至30頁），並有被害人曾郁捷所有之郵局帳號0000000-0000000 號存簿內頁影本、機車車籍資料、監視錄影光碟2 片暨錄影畫面翻拍照片15張、監視錄影光碟1 片暨錄影畫面翻拍照片15張（見警一卷第13頁、第21至32頁、第34至35頁、第44至45頁，偵一卷第32頁；警二卷第42至48頁，偵二卷第15頁）及扣案被告2人共同非法由自動付款設備盜領被害人曾郁捷存款後花用所剩餘之現金1,000 元鈔票1 紙等物可佐，足認被告二人前揭任意性自白與事實相符，洵堪採為本案論罪科刑之依據。從而，本案事證已臻明確，被告前揭犯行均堪予認定，應依法論科。
二、新舊法比較：行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。查被告陳永樹、陳文聰實行犯罪事實㈠所示非法由自動付款設備盜領被害人曾郁捷存款犯行後，刑法第339 條之2 規定業於103 年6 月18日修正公布，並於同年月20日施行。修正前第339 條之2 第1 項之法定刑原為「
3 年以下有期徒刑、拘役或1 萬元以下罰金」，依刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項後段規定，修正前刑法第339條之2 第1 項所定罰金刑數額為新臺幣3 萬元以下，修正後刑法第339 之2 條第1 項之法定刑則為「3 年以下有期徒刑、拘役或30萬元以下罰金」，經比較新舊法之結果，應以修正前規定有利於被告，依刑法第2 條第1 項前段規定，應適用修正前刑法第339 條之2 第1 項規定。
三、論罪科刑：
㈠、按行為始於著手，著手之際，有如何之犯意，即應負如何之故意責任。犯意變更與另行起意本質不同；犯意變更，係犯意之轉化（昇高或降低），指行為人在著手實行犯罪行為之前或行為繼續中，就同一被害客體，改變原來之犯意，在另一犯意支配下實行犯罪行為，導致此罪與彼罪之轉化，因此仍然被評價為一罪。犯意如何，既以著手之際為準，則著手實行階段之犯意若有變更，當視究屬犯意昇高或降低定其故意責任；犯意昇高者，從新犯意；犯意降低者，從舊犯意，並有中止未遂之適用。另行起意，則指原有犯意之構成要件行為已經完成，或因某種原因出現，停止原來之犯罪行為，而增加一個新的犯意產生，實行另一犯罪行為之謂，至於被害客體是否同一則不問；惟因其係在前一犯罪行為停止後（即前一犯罪行為既遂、未遂或中止等），又另起犯意實行其他犯罪行為，故為數罪（參見最高法院97年度臺上字第4206號判決意旨、101 年度臺上字第282 號判決意旨）；次按刑法上之竊盜罪，須意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人所有物，為其成立要件，若行為人祇因暫時之使用而取得之，用後即行歸還，既欠缺意思要件，自難以竊盜罪責相繩( 參見最高法院71年度臺上字第7031號判決意旨）。查本件被告陳永樹於實行犯罪事實㈠所示犯行之際，係未經被害人曾郁捷同意而擅自取走被害人曾郁捷放置在機車置物箱皮包內之郵政儲金金融卡1 張，嗣並夥同被告陳文聰共同持該金融卡輸入密碼盜領被害人曾郁捷前揭金融卡帳戶內現金款項等情，俱如前述，又依被告陳永樹於警詢時供述：因為被害人皮包內沒有錢，所以我才竊取金融卡，當時皮包裡面有一張寫有密碼的小字條，我是想要去領錢，我當時有拿郵局金融卡先去西子灣統一超商查餘額多少錢，知道裡面有5,
500 元，我怕自己去盜領會被查到，就叫陳文聰去盜領，盜領完畢後怕被害人發現金融卡不見去掛失，所以將金融卡放回原處等語（見警一卷第2 至4 頁），再佐以證人即被害人曾郁捷於警詢時證述：我當時將皮包（內有金融卡、身分證、健保卡、機車駕照）放在機車置物箱內，然後離開機車走到海邊去玩，戲水完回到機車時，我有看皮夾都沒有任何異狀，嗣於同年月14日要提錢經查詢才發現於案發當日遭盜領5,500 元，金融卡應該是被竊後歹徒領完才再放回去等情（見警一卷第16頁、第19至20頁），核與被告陳永樹前揭所述：案發時被害人皮包內並無任何現金、盜領完後將金融卡放回原處等情事，大致相符，顯見被告陳永樹前揭所述應屬為真。基此，被告陳永樹最初著手實施犯罪事實㈠竊盜行為之際，主觀上既係以機車置物箱內諸如現金等財物作為行竊目標，經遍尋未果後既未能得逞，此部份自應論以竊盜未遂；又被告陳永樹行竊未果後，因見被害人放置在該置物箱皮包內之提款卡暨密碼後，始臨時另行起意拿取該提款卡夥同被告陳文聰為前揭盜領帳戶款項行為，並於盜領款項完畢後旋將提款卡放回原處，足見其主觀上拿取提款卡之目的僅係為達盜領款項之目的，針對提款卡本身並無任何不法所有意圖，揆諸前揭說明，自僅應成立刑法第339 條之2 第1 項之非法由自動付款設備取財罪，無從另行成立竊盜既遂犯行，應予敘明。
㈡、按刑法第320 條第1 項所稱之他人動產，係指他人基於所有權或持有關係而持有支配之動產而言。換言之，竊盜罪所保護之法益應包含物的所有權與持有權；又上訴人夜間侵入人家，將甲之衣物及晒在院內之某乙衣服一併竊去，其所竊取者，雖屬兩人之財物，但非上訴人所能知悉，應成立一個夜間侵入住宅竊盜之罪，不發生數罪問題（參見最高法院29年度上字第1403號判例要旨）。查本件被告陳文聰於實行犯罪事實㈡所示竊盜犯行時所竊得如附表所示物品，分屬附表各編號所示被害人所有之物，該等被害人於案發時相偕前往西子灣觀看夜景，因不方便隨身攜帶該等物品而均交由被害人隆昕翰統一保管放置在車號000-000 號普通重型機車置物箱內，嗣均遭被告陳文聰一併竊取一節，俱經證人隆昕翰、陳科銘、王競輝、姚瑞勳、賴啟榕、宋孟磊、蔡亦洋於警詢時證述綦詳（見警二卷第6 至10頁、第12至14頁、第16至18頁、第20至22頁、第24至26頁、第28至30頁），故被告陳文聰竊取附表各編號所示物品，顯同時侵害附表各編號所示被害人之財產所有權法益，固無疑義，惟衡諸現今一般使用更換手機現況，一人同時持有、使用數手機之情形，亦非鮮見，此外，遍觀全案卷證，亦無證據資料可資佐證被告陳文聰於行竊時主觀上明確知悉或可得知悉同置在一機車置物箱內如附表所示物品分屬數被害人所有，揆諸前揭說明，自應僅就此部份論以一罪。
㈢、核被告所為，關於犯罪事實㈠部分，被告陳永樹著手竊取被害人曾郁捷之機車置物箱現金財物未果之行為，係犯刑法第320 條第3 項、第1 項之竊盜未遂罪，被告陳永樹、陳文聰共同持被害人曾郁捷之金融卡盜領款項行為，均係犯修正前刑法第339 條之2 第1 項之非法由自動付款設備取財罪；關於犯罪事實㈡部分，被告陳文聰竊取如附表所示物品行為，係犯刑法第320 條第1 項之竊盜罪。又被告陳永樹著手竊取被害人曾郁捷機車置物箱財物行為未果後，復臨時另行起意持曾郁捷放置在該機車置物箱內之金融卡夥同同案被告陳文聰盜領款項行為，應分別成立竊盜未遂罪及非法由自動付款設備取財罪，俱經說明如前，公訴意旨認被告陳永樹此部份行為應分別成立竊盜既遂罪及非法由自動付款設備取財罪，容有誤會，惟因罪名相同，僅就竊盜行為態樣有既遂、未遂之分，自無庸引刑事訴訟法第300 條變更檢察官起訴之法條，併予敘明。
㈣、被告陳永樹、陳文聰二人間就犯罪事實㈠所示非法由自動付款設備取財犯行，有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯；又被告陳永樹所犯上開竊盜未遂罪、非法由自動付款設備取財罪及被告陳文聰所犯上開非法由自動付款設備取財、竊盜罪，均屬犯意個別、行為互殊，應予分論併罰。被告陳永樹、陳文聰分別有如上開犯罪事實欄所載之前科及執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可稽（見本院卷第88至111 頁），渠等受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之前揭各罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。至被告陳永樹雖已著手於犯罪事實㈠竊盜行為之實行，惟尚未得手，其犯罪行為尚屬未遂，爰就其所犯竊盜未遂罪，依刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑減輕之，並依法先加後減。
㈤、爰審酌被告陳永樹、陳文聰均值壯年，不思努力工作以賺取所需，為貪圖不法利益，竟任意竊取他人財物及持金融卡盜領款項，損及他人財產權益，誠屬不該。惟念及渠等於犯後始終坦承犯行之尚可態度，案發後除前揭扣案之贓款1,000元業已發還被害人曾郁捷外，被告陳永樹、陳文聰於本院審理期間復分別與犯罪事實㈠㈡所示全部被害人成立和解，並依被害人請求內容賠付完畢並獲被害人諒解而請求從輕量刑，有卷附前揭贓物認領保管單、和解書及民刑事委任狀等件可參（見警一卷第26頁，本院卷第50頁背頁、第70頁背頁、第78至87頁），顯見被告陳永樹、陳文聰於案發後積極彌補所造成損害之誠意，復參酌就犯罪事實㈠所示犯行，被告陳永樹係居於首謀倡議地位、被告陳文聰係附從配合遵囑執行之犯罪角色、具體行為分擔及所獲利益情狀，暨兼衡被告陳永樹、陳文聰之智識程度均為高職畢業，目前均有固定工作及渠等犯罪手段、動機、各該被害人所受具體損害等一切具體情狀，分別量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金折算標準，暨各合併定應執行刑及易科罰金折算標準如主文所示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第28條、第320 條第3 項、第1 項、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第50條第1 項前段、第51條第5 款，修正前刑法第339 條之2 第
1 項，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。本案經檢察官姜麗儒到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 11 月 26 日
刑事第十庭 法 官 鄭子文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未具體敘述理由者，應於上訴期間屆滿後20日內，向本院補提上訴理由書狀（須按他造當事人之人數附繕本，勿逕送上級法院）。
中 華 民 國 103 年 11 月 26 日
書記官 林國龍附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第320條（普通竊盜罪、竊佔罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
修正前刑法第339條之2 (違法由自動付款設備取得他人之物罪)意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物者，處三年以下有期徒刑、拘役或一萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
附表：
┌──┬────────────────┬───────┐│編號│竊取物品 │所有人 │├──┼────────────────┼───────┤│ 1 │手機1支（含門號0000000000號SIM卡│隆昕翰 ││ │1枚）及皮夾一個（內有身分證、駕 │ ││ │照、健保卡、行車執照及現金新臺幣│ ││ │600元） │ │├──┼────────────────┼───────┤│ 2 │行動電話2支〈含門號0000000000號 │陳科銘 ││ │、0000000000號、0000000000號SIM │ ││ │卡3枚（其中1支行動電話為雙卡手機│ ││ │）〉 │ │├──┼────────────────┼───────┤│ 3 │行動電話1支（含門號0000000000號 │王競輝 ││ │SIM卡1枚） │ │├──┼────────────────┼───────┤│ 4 │行動電話1支（含門號0000000000號 │姚瑞勳 ││ │SIM卡1枚） │ │├──┼────────────────┼───────┤│ 5 │行動電話1支（含門號0000000000號 │賴啟榕 ││ │SIM卡1枚） │ │├──┼────────────────┼───────┤│ 6 │行動電話1支（含門號0000000000號 │宋孟磊 ││ │SIM卡1枚） │ │├──┼────────────────┼───────┤│ 7 │行動電話1支（含門號0000000000號 │蔡亦洋 ││ │SIM卡1枚） │ │└──┴────────────────┴───────┘