臺灣高雄地方法院刑事判決 103年度易字第322號公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 洪堉慈
蔡旺祐共 同選任辯護人 余景登律師被 告 蘇美芳上列被告因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第2366號），本院判決如下：
主 文洪堉慈共同犯使公務員登載不實罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，減為有期徒刑參月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。被訴詐欺得利部分公訴不受理。
蔡旺祐共同犯使公務員登載不實罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，減為有期徒刑貳月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
蘇美芳共同犯使公務員登載不實罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，減為有期徒刑貳月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
事 實
一、洪堉慈（原名洪秀蘭）與蔡銘成（原名蔡豐成）、蔡旺祐（原名蔡豐資）係母子，蘇美芳係蔡銘成前妻蘇惠蘭（2人於民國94年11月18日辦理離婚登記）之姐姐。洪堉慈因蔡銘成積欠信用卡債，擔心蔡銘成所有坐落在屏東縣○○鎮○○○段○○○○○段000000000000地號土地遭查封拍賣，乃委由不知情之代書楊崇仁向屏東縣恆春地政事務所，以蔡銘成於90年7月11日以新臺幣（下同）1,161,177元價格出賣予蘇美芳上開土地為原因，申請將上開土地以買賣為原因登記於蘇美芳名下，致使不知情之地政事務所承辦公務員，於90年7月18日將此一不實事項，登載於其職務上所掌之地籍資料等公文書上（此部份已逾追訴權時效，業經檢察官另為不起訴處分）。詎洪堉慈復因蔡銘成將與蘇惠蘭離婚，不放心將上開土地繼續登記在蘇美芳名下，竟與蔡旺祐、蘇美芳共同基於使公務員登載不實文書之犯意聯絡，明知蔡旺祐與蘇美芳間無買賣上開土地之行為，仍委由不知情之代書楊崇仁於94年3月17日向屏東縣恆春地政事務所，以蘇美芳於94年3月8日以1,099,261元價格出賣予蔡旺祐上開土地為原因，申請將上開土地以買賣為原因登記於蔡旺祐名下，致使不知情之地政事務所承辦公務員，於94年3月18日將此一不實事項，登載於其職務上所掌之地籍資料等公文書上足以生損害於地政機關對於不動產登記管理之正確性及公信性。
二、案經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、有罪部分
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，本判決所引用之下列證據資料，屬於被告以外之人於審判外之陳述者，均據本院於調查證據程序逐一提示並告以要旨，檢察官、辯護人及被告洪堉慈、蔡旺祐、蘇美芳均知該等證據為被告以外之人之審判外陳述，已表示同意作為證據（見審易第51頁、第93頁）及均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，應有證據能力。
二、被告被告洪堉慈、蔡旺祐部分上揭事實，業據被告洪堉慈、蔡旺祐於本院審理中均坦承不諱（見審易卷第41頁、第86頁；易卷第44頁、第132頁、第191頁），核與證人楊崇仁於偵查中之證述、同案被告蘇美芳以證人身分於偵查中之證述、證人蘇惠蘭於本院審理中之證述相符（見偵卷第40至42頁；易卷第47至57頁），並有屏東縣○○鎮○○○段○○○○○段000000000000地號土地登記謄本、異動索引、土地登記申請書、土地買賣所有權移轉契約書各1份附卷可稽（見他卷第33至34頁、第39頁、第48頁、第54頁、第57頁、第60頁、第62至65頁、第69頁、第70-1至73頁、第76頁、第80頁、第82至83頁、第85頁、第99至100頁、第107至108頁、第136至139頁），足認被告洪堉慈、蔡旺祐之任意性自白均與事實相符，均堪以採信。從而，被告洪堉慈、蔡旺祐上開犯行，均堪認定，均應依法論科。
二、被告蘇美芳部分訊據被告蘇美芳矢口否認有何共同使公務員登載不實之犯行，辯稱：90年間我只是同意他們借名登記3個月，有說好不抵押、不借款，3個月之後他們一直推託，後來蔡銘成他們要將上開土地過戶給蔡旺祐時，蔡銘成他們說只要辦理過戶，所以要將過戶資料拿過來給我簽，我認為我只是借名登記，土地並不是我的，所以我沒看是要登記給誰，只想說要趕快還土地就簽了云云（見審易卷第42頁）。經查：被告蘇美芳對於上揭時間與蔡銘成、蔡旺祐間均無買賣事實，而以買賣為移轉登記所有權之原因一情，於偵查及本院審理中均坦承確有此情（見他卷第179頁背面、第180頁正面；偵卷第40至41頁；審易卷第42至44頁），其於本院審理中雖否認有與被告洪堉慈、蔡旺祐共同使公務員登載不實之犯行，惟由被告蘇美芳已坦認係借名登記，且94年3月8日土地買賣所有權移轉契約書上出賣人下方欄位「蘇美芳」之簽名為被告蘇美芳所簽一情，業據被告蘇美芳於偵查中坦認不諱（見偵卷第41頁正面），又證人楊崇仁於偵查中證稱：94年3月8日土地買賣所有權移轉契約書如果有蔡豐資（即蔡旺祐）、蘇美芳的簽名，應該是我請他們簽名的，如果他們有簽名，我應該會當場告訴他們這是買賣原因登記等語（見偵卷第42頁），證人蘇惠蘭於本院審理中亦證稱：該簽名為蘇美芳之簽名等語（見易卷第50頁），復有94年3月8日土地買賣所有權移轉契約書1份在卷足憑（見他卷第138至139頁），足認被告蘇美芳對於將上開土地移轉登記予被告蔡旺祐係以「買賣」為登記原因應有認識。又縱退步言，被告蘇美芳在94年3月8日土地買賣所有權移轉契約書上簽名時，未詳閱內容即簽名一情為真，惟被告蘇美芳主觀上既知悉其僅係借名登記，而一般民間關於借名登記之實際運作為規避稅捐機關課徵贈與稅，均不以「贈與」而以「買賣」為借名登記移轉土地所有權之原因，以被告蘇美芳當時已是30餘歲之成年人，有相當之社會閱歷，故被告蘇美芳對於其同意借名登記之情況下，依照民間借名登記之實際運作，通常會以「買賣」為所有權移轉登記原因乙節，實難諉稱毫無所悉。加以，證人蘇惠蘭於本院審理中證稱：90年間把土地登記在蘇美芳名下是洪堉慈提議的，過程是蔡銘成先跟我說，洪堉慈也有稍微跟我講一下，蔡銘成是問我能否借用蘇美芳的名字登記這個土地，因為他有債務，洪堉慈也是這樣講，我就拜託蘇美芳能否借名登記這個土地，蘇美芳說只同意借名登記3個月，後來洪堉慈跟我說希望可以登載在蘇美芳名下時把土地賣掉，我有轉告蘇美芳，蘇美芳叫我儘快過戶，94年3月18日過戶這次也都是透過我傳話，我有跟蘇美芳拿過戶的資料給代書，代書是洪堉慈找的等語（見易卷第52至53頁、第55頁、第57頁），是縱使被告蘇美芳於過程中未與被告洪堉慈、蔡旺祐接洽，僅透過證人蘇惠蘭傳話，亦足認被告洪堉慈、蔡旺祐係透過蘇惠蘭傳話而與被告蘇美芳具有犯意聯絡及行為分擔。此外，並有屏東縣○○鎮○○○段○○○○○段000000000000地號土地登記謄本、異動索引、土地登記申請書、土地買賣所有權移轉契約書各1份附卷可稽（見他卷第33至34頁、第39頁、第48頁、第54頁、第57頁、第60頁、第62至65頁、第69頁、第70-1至73頁、第76頁、第80頁、第82至83頁、第85頁、第99至100頁、第107至108頁、第136至139頁），足認被告蘇美芳對於與被告蔡旺祐間無買賣事實，而以買賣為移轉登記所有權之原因此一客觀事實有所認知，並進而同意及配合辦理所有權移轉登記，被告蘇美芳顯有與被告洪堉慈、蔡旺祐共犯使公務員登載不實之犯行。至被告蘇美芳所辯當時有約定不借款、不抵押云云，然上開土地為蔡銘成所有時，即已於90年7月10日設定登記最高限額4,000,000元之抵押權予郭允，並在90年7月18日移轉登記予被告蘇美芳後，於90年10月19日設定登記最高限額4,000,000元之抵押權予郭允一情，有土地登記謄本、土地登記申請書暨抵押權設定契約書等申請資料各2份在卷可參（見他卷第7至8頁、第89至98頁、第115至124頁），足認被告蘇美芳所辯，不足採信。況縱認被告蘇美芳關於此節所辯為真，亦無礙於與被告洪堉慈、蔡旺祐共犯使公務員登載不實犯行之成立。綜上所述，被告蘇美芳上揭所辯，均屬卸責之詞，不堪採信。被告蘇美芳上揭犯行，事證明確，堪以認定，應依法論科。
三、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。而有關新舊法之比較，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。查本件被告3人為上開犯行後，刑法於94年2月2日業經修正公布，並依刑法施行法第10條之1規定自95年7月1日施行。是依上開法條規定暨決議意旨，自應就被告3人行為前、後相關法律修正之條文，加以綜合比較以資適用。茲說明如下：
（一）刑法第28條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」新法修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題（最高法院96年度台上第1323號判決意旨、臺灣高等法院暨所屬法院96年法律座談會研討結果參照）。因本件被告3人均有參與實行上開使公務員登載不實之犯行，上開刑法之修正對被告而言並無有利之情形，自應依刑法第2條前段適用修正前刑法第28條之規定。
（二）修正前刑法第33條第5款規定，罰金刑應處銀元1元以上，並應依廢止前罰金罰鍰提高標準條例第1條規定，就其原定數額得提高為2倍至10倍，但法律已依一定比率規定罰金或罰鍰之數額或倍數者，依其規定。惟95年7月1日施行之修正後刑法第33條第5款則規定：「罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之」，而95年6月14日修正公布之刑法施行法第1條之1第2項規定：「94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍，但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍」，經比較修正前後之罰金刑，該罰金刑之最低刑度於修法後已有加重，故以95年7月1日修正公布施行前之規定較有利於被告。
（三）易科罰金之折算標準，經適用修正前刑法第41條、廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條及現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條之結果，最高得以銀元300元即新臺幣900元折算1日，依修正後刑法第41條之規定，則係以新臺幣1,000元、2,000元或3,000元折算1日，比較結果，自以舊法有利於被告。
（四）綜上，依前開決議整體比較結果，本件以修正前之刑法規定較有利於被告，爰依刑法第2條第1項前段之規定，適用行為時即修正前之刑法。
四、論罪科刑
（一）按刑法第214條所謂使公務員登載不實事項於公文書罪，係一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而屬不實之事項者，即足構成，此有最高法院73年台上字第1710號判例意旨可資參照。又地政事務所人員於人民申請辦理土地或建物相關登記事項時，乃先行查明是否為登記標的物權利人申請辦理、有無須補正之資料後，再依次核對申請人提出之相關證明文件及權狀資料，如經審核完畢均屬無訛並符合相關之規定後，即應登記於地政事務所之相關簿冊內，並核發權狀予權利人持有。依此，地政事務所承辦人員於受理所有權移轉登記、建物所有權第一次登記時，並未就權利關係移轉之原因進行實質審查。是被告3人明知實際上並無不動產買賣之事實，竟假藉買賣之名，向地政機關申請辦理移轉土地所有權登記，使承辦之公務員將此不實之事項登載於其職務上掌管之公文書，而生損害於地政機關對於不動產管理之正確性及公信性甚明。故核被告洪堉慈、蔡旺祐、蘇美芳所為，均係犯刑法第214條之使公務員登載不實罪。渠等就上開犯行，具有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。又被告3人利用不知情之代書楊崇仁向屏東縣恆春地政事務所申請辦理買賣土地所有權移轉登記，均為間接正犯。
（二）審酌被告洪堉慈、蔡旺祐、蘇美芳偽以買賣之關係，以移轉上開土地所有權，並以不實之買賣契約委由不知情之代書向地政機關申請辦理所有權移轉登記，損害地政機關對不動產登記管理之正確性及公信性，所為實不足取，惟念被告洪堉慈、蔡旺祐犯後均坦承犯行，態度良好，被告蘇美芳始終否認犯行，難認具有悔意，且除被告洪堉慈前因犯賭博案件，有經科刑之紀錄外，其餘被告均無犯罪科刑前科，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表3份在卷可稽，素行尚可，並兼衡被告蘇美芳係基於姻親之情誼而同意借名登記為上揭土地所有權人並配合移轉，且依卷內證據未因此獲得利益，犯罪情節較輕，被告蔡旺祐係為家族財產利益而配合母親即被告洪堉慈要求始同意配合辦理，惡性非重，被告洪堉慈主導本件犯行所犯情節較重等一切情狀，爰分別量處如主文所示之刑，並均依修正前刑法第41條第1項及廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條規定諭知易科罰金之折算標準如主文所示。又查被告3人犯罪行為時間，係於96年4月24日以前，核符中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款規定，爰依法均減其宣告刑2分之1如主文所示，並依上揭規定諭知如主文所示之易科罰金折算標準，以資懲儆。
（三）至被告洪堉慈、蔡旺祐之辯護人雖於本院審理中請求給予被告洪堉慈、蔡旺祐緩刑之宣告，惟考量被告洪堉慈、蔡旺祐為本件犯行之緣由係為免上開土地遭查封拍賣，顯見渠輕忽律法規範之心態及純為家族財產上之利益而為，均難認有暫不執行為適當之情形，從而本院認被告洪堉慈、蔡旺祐所犯均不宜宣告緩刑，附此敘明。
貳、不受理部分
一、公訴意旨略以：被告洪堉慈於90年7月間，因買賣關係而積欠告訴人郭允4,000,000元，而於90年7月9日以承諾書表示願提供蔡銘成所有坐落在屏東縣○○鎮○○○段○○○○○段000000000000地號土地為擔保，及每月給付17,000元之利息，並於90年7月10日，以上開土地辦理設定最高限額4,000,000元之抵押權予告訴人。詎被告洪堉慈明知其事後已清償1,000,000元，仍積欠告訴人3,000,000元，且蔡旺祐名下屏東縣○○鎮○○○段○○○○○段000000000000地號土地仍設定有最高限額4,000,000元抵押權予告訴人等情，竟意圖為自己不法利益，於97年7月間，向告訴人佯稱欲以上開土地向合作金庫貸款3,000,000元，待取得款項後如數返還予告訴人，惟須先塗銷告訴人在上開土地之抵押權云云，致告訴人不疑有他而同意，並於97年7月24日，委由不知情之代書至屏東縣恆春地政事務所，辦理上開抵押權塗銷登記。詎被告洪堉慈事後以上開土地向合作金庫商業銀行辦理貸款，並於97年7月29日，將上開土地設定最高限額3,600,000元抵押權予該銀行後，僅於97年7月31日交付900,000元予告訴人，亦拒絕將上開土地設定第二順位抵押權予告訴人，且迄未清償欠款，告訴人始知受騙，因認被告洪堉慈此部分涉犯刑法第339條第2項詐欺得利罪嫌。
二、按告訴或請求乃論之罪，未經告訴、請求或其告訴、請求經撤回或已逾告訴期間者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第3款定有明文。再按於直系血親、配偶或同財共居親屬之間，犯侵占罪章之罪者，得免除其刑；前項親屬或其他五親等內血親或三親等內姻親之間，犯詐欺背信罪章之罪者，須告訴乃論，刑法第343條、第324條定有明文；告訴乃論之罪，其告訴應自得為告訴之人知悉犯人之時起，於6個月內為之，刑事訴訟法第237條第1項亦有明文。查告訴人郭允為被告洪堉慈之姑丈，屬三親等姻親一情，業據證人即告訴人之子郭全福陳述在卷（見偵卷第21頁正面），被告洪堉慈之辯護人亦具狀為相同表示（見易卷第218頁），並有告訴人及被告洪堉慈之戶籍資料存卷足憑，是告訴人對被告洪堉慈此部分所犯詐欺得利罪，須以知悉犯人之時起6個月內提出告訴為其追訴要件，合先敘明。
三、查公訴意旨既認定被告洪堉慈僅於97年7月31日交付900,000元予告訴人，亦拒絕將上開土地設定第二順位抵押權予告訴人，且迄未清償欠款，告訴人即知受騙；佐以證人郭全福於本院審理中證稱：洪堉慈拿900,000元給我們後，之後隔一個禮拜我有打電話跟洪堉慈要剩下的款項，之後打電話有通，但都不接，就都聯絡不到，這中間寫了4封存證信函，有有申請調解，但是他們都不出面，我們才提告等語（見易卷第84頁），且證人郭全福所提出之存證信函，最後1封寄發者係於97年12月9日，有存證信函影本4封存卷可憑（見易卷第113至120頁），足認告訴人至遲於最後1封存證信函寄出仍未獲置理後，即知悉犯人。惟告訴人於101年7月24日方具狀提出告訴，此有刑事告訴狀上臺灣高雄地方法院檢察署收文戳章可參（見他卷第1頁），顯已逾越上開告訴期間甚明，揆諸前開規定，此部分自應為不受理之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第303條第3款，刑法第2條第1項前段、第214條、第28條（修正前）、第41條第1項前段（修正前），刑法施行法第1條之1，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官劉淑慧到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 9 月 18 日
刑事第十七庭 審判長法 官 陳培維
法 官 張谷瑛法 官 楊儭華以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 103 年 9 月 18 日
書記官 陳玫燕附錄本案判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第214條（使公務員登載不實罪）明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。