臺灣高雄地方法院刑事判決 103年度易字第760號公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 陳碧霞選任辯護人 陳者翰律師上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第16869號），本院判決如下：
主 文陳碧霞無罪。
事 實
一、公訴意旨略以：被告陳碧霞於民國96年間向前手頂下位於高雄市○○區○○○街○○號1樓、2樓及地下室店面（下稱系爭店面）後，以李Ｏ華之名義登記為「釜山港餐廳」（統一編號：00000000），由被告在該址實際經營市招為「韓館」之餐廳（附設KTV）。其明知該店於100年9月29日經高雄市政府工務局（下稱工務局）辦理夜間聯合稽查後，查得該店經營視聽歌唱業，且未於規定之期限內完成100年度建築物公共安全檢查簽證結果之申報，經工務局按建築法第91條規定裁處新臺幣（下同）6萬元罰鍰，嗣被告以李Ｏ華之名義於101年1月20日補辦建築物公共安全檢查簽證結果之申報，並提具建築物防火避難設施與設備安全檢查改善計畫書，載明缺失改善期限為101年3月31日，惟逾上開期限仍未改正及再行申報，違反建築法第77條第3項、第91條第1項、建物公共安全檢查簽證及申報辦法第7條規定；被告至此已知該店面受限於法令規定，無法通過建築物公共安全檢查，嗣該店並遭工務局連續處罰，再被裁處6萬元罰鍰。其明知該店面繼續營業將會遭到連續處罰、他人頂讓接手營業亦會遭到處罰，其於頂讓該店設備及營業權利時，應對後手盡告知上情之義務，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，於101年11月4日，在釜山港餐廳上址，故意隱瞞此影響交易意願之重大情事，與告訴人簽訂合約書，以38萬元之價格，將釜山港餐廳之裝潢、生財工具及營業權利頂讓給告訴人，致告訴人陷於錯誤，同意支付上開金額承買該店之裝潢、生財工具及營業權利，並於101年11月7日辦理名稱變更及轉讓登記之商業登記，將該店更名為「銘江夜曲餐廳」（統一編號同為00000000）營業。嗣工務局於101年12月17日至該店辦理夜間聯合稽查，於同年12月9日發函通知告訴人辦理建物公共安全申報；於102年10月9日，告訴人上開餐廳因建築物防火避難設施與設備安全檢查缺失改善項目逾期未改善，違反建築法第77條第3項、建物公共安全檢查簽證及申報辦法第7條規定，經工務局依建築法第91條第1項裁罰告訴人6萬元，始悉受騙。因認被告涉犯修正前刑法第339條第1項詐欺取財罪嫌等語。
二、按：
(一)犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度臺上字第2980號判決參照）。本案檢察官所指被告陳碧霞之犯行，既經本院認定犯罪不能證明（詳後述），本判決即不再論述判決所援引證據之證據能力。
(二)犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定（76年臺上字第4986號判例意旨參照）。次按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：
檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服法院之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例參照）。
(三)刑法第339條第1項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件；所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪（最高法院46年臺上字第260號判例意旨參照）；又所謂「詐術」，固不以積極之作為為限，惟單純事實之緘默，雖有時足使他人陷於錯誤，亦不得遽認其負有法律上告知義務而論以詐欺罪，此種不作為欺罔，一般以為應以有無告知義務為準，而此告知義務，必須在對方發生錯誤前即已有之（最高法院86年度臺非字第213號判決參照）；消極的犯罪，必以行為人在法律上具有積極的作為義務為前提，此種作為義務，雖不限於明文規定，要必就法律之精神觀察，有此義務時，始能令負犯罪責任（最高法院31年上字第2324號判例要旨參照）。
三、公訴意旨認被告陳碧霞涉犯詐欺取財罪嫌，無非係以被告之供述、告訴人李Ｏ菱之指訴、證人即工務局承辦人廖Ｏ安之證述、合約書1份、高雄市○○區○○○街○○號建築物相關資料彙整表1份、商業登記公示資料查詢明細1紙、高雄市政府聯合稽查紀錄表1份、工務局高市工務建字第00000000000號函、第00000000000號函暨附件（高雄市政府建築物公共安全檢查申報證明憑證、第00000000000號函各1份、高雄市政府建築罰款繳款書3紙（分別為101年5月31日、同年8月7日、同年11月6日填發）、訴願書1份、工務局訴願答辯書、高雄市政府訴願決定書各1份等為其主要論據。訊據被告雖不否認系爭房屋登記為「釜山港餐廳」，被告有在該址實際經營招牌為「韓館」之餐廳，且有以李Ｏ華之名義辦理建築物公共安全檢查簽證結果申報及提具建築物防火避難設施與設備安全檢查改善計畫書，載明缺失改善期限，之後有於101年11月4日，與告訴人簽訂合約書，以38萬元之價格，將系爭店面之裝潢、生財工具及營業權利頂讓給告訴人之事實，惟矢口否認有何詐欺取財犯行，辯稱：告訴人沒有問我工務局的事，我也忘記跟她講等語。辯護人則為被告辯以：本件盤店契約主要目的是將原釜山港餐廳現有生財工具、裝潢移轉予告訴人，關於因建築法規遭工務局裁罰之事項，並非訂約時雙方所認定之重要事項，此從告訴人與被告所簽訂之讓渡書僅著重於經營權之移轉可稽，是本於契約自由原則，於締約之時雙方皆不認為是重要之點時，就被告過失未告知告訴人，如何謂被告有法律上之告知義務而需負不作為詐欺之刑責？且建築法第77條第1項係處罰當時行為人之行政行為罰，告訴人既然已從被告取得釜山港餐廳之經營權，經高雄市政府提示改善後，自行不為更改，故遭受裁罰，實乃應自行處理之事項，被告既未意圖為自己或第三人不法之所有，亦未施用詐術使人交付財物，被告未告知告訴人釜山港餐廳遭工務局裁罰與告訴人基於錯誤所為之給付間，並無因果關係，被告自不成立不作為詐欺罪等語。經查：
(一)被告於96年間向前手頂下系爭店面後，以李Ｏ華之名義登記為「釜山港餐廳」，由被告在該址實際經營招牌為「韓館」之餐廳（附設KTV）。該店於100年9月29日經工務局辦理夜間聯合稽查後，查得該店經營視聽歌唱業，且未於規定之期限內完成100年度建築物公共安全檢查簽證結果之申報，經工務局按建築法第91條規定裁處6萬元罰鍰。嗣被告以李Ｏ華之名義於101年1月20日補辦建築物公共安全檢查簽證結果之申報，並提具建築物防火避難設施與設備安全檢查改善計畫書，載明缺失改善期限。之後被告於101年11月4日，與告訴人簽訂合約書，以38萬元之價格，將釜山港餐廳之裝潢、生財工具及營業權利盤讓給告訴人，告訴人並與系爭店面房屋所有人許Ｏ靜簽立租賃期間為101年11月5日起至104年11月4日止之房屋租賃契約書，且由本院所屬公證人於101年11月5日公證該契約書。告訴人再於101年11月7日以「銘江夜曲餐廳」辦理商業登記等事實，業據被告於本院準備程序時並不爭執（本院易字卷二第184、185頁），並據證人即告訴人於本院審理時（本院易字卷三第6至8頁）證述明確，且有雙方簽訂之合約書、房屋租賃契約書、公證書及「銘江夜曲餐廳」之商業登記公示查詢資料（他字卷第3、6至7頁反面頁）可稽，故此部分事實堪以認定。
(二)被告有無故意向告訴人謊稱系爭店面設備均有符合建築法規相關規定而施以詐術之積極行為？
1.證人即告訴人於本院審理時證稱：頂讓範圍包括餐廳執照，裏面的裝潢、設備，我有問被告設備有哪些，被告就大約講了一下，我有去看，我問被告有沒有符合消防，被告說絕對有；（問：簽約過程中，妳是否有詢問被告該店是否有通過消防及相關建築法規？）有，被告跟我講說都有過，...被告不是講建築，被告是講另外消防的，...；（問：...妳是如何詢問被告的？妳的問題為何？）我說：「妳這裏建築、還有保全、還有消防都有過嗎？」，被告說有；（問：你當時有無詢問被告她這家店之前有無符合或違反建築法規嗎？）有，我在101年11月4日簽約之前1個月我就已經問過被告。她說她每一期都叫人家寫報表給消防局，全部都過了。我問是否全部都防火，她說全部都防火；（問：你有無問過關於建築法規這部分？）這個被告沒有跟我講。我有跟被告說所有的建築或是消防全部要告訴我，如果有缺失的我可以補，她都沒有跟我講，她說「你可以放心，我們家正規的正牌的通通都有」，我才放心（本院易字卷三第7至9、75頁）等語。是告訴人先稱被告有對其告以店內均符合消防法規，未告以是否符合建築法規之事，嗣又改稱經其詢問被告關於店內設備是否均符合消防及建築法規之規定，被告向其稱均符合規定，前後所述反覆，故告訴人稱被告有對其告知系爭店面設備有符合建築法規之說詞，已難令人盡信。
2.再者，證人即告訴人於本院審理時證稱：（問：...你頂下被告店之前，你有做過卡拉OK或是KTV的店包含小吃部？）是，有類似這個，有作一些吃的但是我們是登記小吃部...（問：你之前做的是否有相關政府單位稽查過？）沒有，那是20幾年前的事（本院易字卷三第81頁）等語，是告訴人之前既已經營過類似之店面，但從未曾遭政府相關單位稽查，則其是否能明瞭建築法規之相關規定，而對被告確認，實有可疑。再參以證人即告訴人於審理時證稱：被告有拿消防的資料給我看，其他的沒有（本院易字卷三第81、82頁）等語，復由被告所提出之97年8月5日至103年7月3日向高雄市政府消防局前金分隊所申報系爭店面之消防安全設備檢修報告書（本院易字卷三第51至129頁反面）觀之，可知系爭店面就消防設備檢查測試均正常，足認告訴人稱被告有向其表示符合消防法規可採。倘如告訴人所述，被告係故意矇騙，向告訴人佯稱系爭店面有符合建築法規之相關規定，則當被告僅提出上開消防安全設備檢修報告書時，告訴人豈有不質疑而要求被告需提出相關資料以佐證，而貿然與被告簽約頂讓系爭店面之理？
3.復由被告與告訴人簽訂之合約書（他字卷第3頁）觀之，被告並未刻意在該合約書內保證店內設備均合乎建築法規相關規定，自難認被告有故意向告訴人謊稱系爭店面設備均有符合建築法規相關規定而施以詐術之積極行為。
(三)被告於告訴人頂讓系爭店面，就系爭店面設備有無符合建築法規之情形，是否負有告知義務？而其消極不告知之不作為，是否即成立不作為之詐欺罪？
1.被告固不否認有以李Ｏ華之名義提出建築物防火避難設施與設備安全檢查申報書、報告書、改善計畫書（本院易字卷二第183頁），且於本院準備程序稱：建築師幫我提出改善計劃，好像說我店內2樓的有一間小房間不要用，還有說要重新裝潢，防火方面需要改善，因為還要花錢就沒有改善，且店內之前也沒有發生過什麼事情（本院易字卷二第183、184頁）等語，可見被告確實知悉店內設備有需改善之情形。惟縱如此，被告既係提出改善計畫書，亦即表示仍屬可以改善之情形，縱被告未加以改善，亦與無法改善之情形有別。是公訴意旨認被告逾期未改正及再行申報，違反建築法規相關規定，即認被告「至此已知該店面受限於法令規定，無法通過建築物公共安全檢查」等語，顯屬有誤。
2.經本院向工務局調閱「釜山港餐廳」、「銘江夜曲餐廳」自100年至102年間之公共安全檢查簽證、申報資料及公文等完整資料，由工務局以103年12月25日高市工務建字第00000000000號函文回覆之資料觀之，可知：
(1)該建築物所有權人許Ｏ靜、建築物使用人李Ｏ華（被告以李永華之名義申報）曾向工務局提出「建築物防火避難設施與設備安全檢查申報書」，並檢附「建築物防火避難設施與設備安全檢查報告書」，及101年1月19日填表、載明改善項目為內部裝修材料、避難層出入口、於101年4月19日（起訴書誤載為101年3月31日）前改善完成之「建築物防火避難設施與設備安全檢查改善計畫書」、檢查紀錄照片（本院易字卷二第1至27頁反面）。
(2)惟因逾期未改善，工務局於101年10月30日以高市工務建字第00000000000號函文通知建築物使用人李Ｏ華，違反建築法第77條第3項及建築物公共安全檢查簽證及申報辦法第7條，依行政程序法第102條規定給予陳述意見之機會，有該函文（本院易字卷二第155頁及反面）可佐。
(3)但因逾期仍未改善，工務局即於101年12月12日以高市工務建字第00000000000號函通知建築物使用人李Ｏ華，違反建築法第77條第3項及建築物公共安全檢查簽證及申報辦法第7條規定，依建築法第91條第1項規定處6萬元罰鍰，並限於文到14日內改善完竣且委託專業檢查機構或人員辦理建築物公共安全檢查申報，有該函文（本院易字卷二第159頁及反面）足稽。
(4)嗣換告訴人接手系爭店面後，工務局於101年12月19日以高市工務建字第00000000000號函文通知告訴人系爭店面未依原核定之使用類組使用，違反建築法第73條第2項規定，爰依行政程序法第102條規定給予陳述意見之機會，有工務局101年12月19日高市工務建字第00000000000號函文（本院易字卷二第165頁及反面）足稽。
(5)該建築物所有權人許Ｏ靜、建築物使用人即告訴人有向工務局提出「建築物防火避難設施與設備安全檢查申報書」，並檢附「建築物防火避難設施與設備安全檢查報告書」，及102年1月2日填表、載明改善項目為內部裝修材料、避難層出入口、於102年4月2日前改善完畢之「建築物防火避難設施與設備安全檢查改善計畫書」、檢查紀錄照片（本院易字卷二第28至65頁反面）。
(6)惟因逾期未改善，經工務局於102年10月1日以高市工務建字第00000000000號函文通知告訴人違反建築法第77條第3項及建築物公共安全檢查簽證及申報辦法第7條，依行政程序法第102條規定給予陳述意見之機會，有該函文（本院易字卷二第173頁及反面）足稽。
(7)後因逾期仍未改善，工務局即於102年10月9日以高市工務建字第00000000000號函（本院易字卷二第159頁）通知告訴人違反建築法第77條第3項及建築物公共安全檢查簽證及申報辦法第7條規定，依建築法第91條第1項規定處6萬元罰鍰，並限於文到30日內改善完竣且委託專業檢查機構或人員辦理建築物公共安全檢查申報，有該函文（本院易字卷二第176頁及反面）足稽。
(8)綜上，系爭店面於被告經營期間，雖曾因經營視聽歌唱業，且未於規定之期限內完成100年度建築物公共安全檢查簽證結果之申報，經工務局按建築法第91條規定裁處6萬元罰鍰，但此與其向工務局申報改善期限及逾期未改善遭處罰鍰之處罰事項不同。而被告與告訴人於103年11月4日簽立合約書，翌日起（5日）即轉由告訴人向出租人許Ｏ靜承租系爭店面房屋，參照前開2.( 2) (3)所述，告訴人頂讓店面之時間即係界於工務局上開2.( 2) (3)所示2次函文之間。被告雖否認有接獲上開2.( 2)之函文（本院易字卷第二第183頁），但亦可見工務局發出上開2.( 3)之函文，即通知建築物使用人李Ｏ華需處罰鍰6萬元之時間，確實已在被告與告訴人簽立合約書之後，意即被告盤讓該店面予告訴人時，尚未接獲因逾期未改善而遭處罰鍰之通知。而參照上開2.( 5)所示，告訴人有向工務局提出記載改善期限之改善計畫書，即表示系爭店面需改善之部分尚有改善之可能，依上開2.( 6)所示，工務局在裁罰之前，亦有向告訴人發函以讓其有陳述意見之機會，則公訴意旨認「...嗣該店並遭工務局連續處罰，再被裁處6萬元罰鍰。其（被告）明知該店面繼續營業將會遭到連續處罰、他人頂讓接手營業亦會遭到處罰...」，顯屬有誤。
(9)是縱依告訴人所述，被告頂讓系爭店面時，並未告知告訴人系爭店面有違反建築法規相關規定之情形，惟建築物使用人本有依建築法第77條第3項前段「供公眾使用之建築物，應由建築物所有權人、使用人定期委託中央主管建築機關認可之專業機構或人員檢查簽證，其檢查簽證結果應向當地主管建築機關申報。」之規定向高雄市政府申報之義務，經檢查之結果既為內部裝修材料、避難層出入口需限期改善，即非不能改善，故縱被告消極未告知，自亦不影響告訴人頂讓該店面後繼續營業之權利。
3.復由被告與告訴人簽訂之合約書（他字卷第3頁）觀之，其上除約定被告需移轉系爭店面之所有設備及生財器具、營業權利等予告訴人、完成交接時間及頂讓金、被告需預留押金扣除相關費用後始能返還、被告需負責與房東簽約手續、需有保證人證明頂讓、合約書公證等相關事宜外，並未特別註記系爭店面有無符合建築法規之相關記載，而未課予被告於頂讓系爭店面時，應主動告知告訴人系爭店面設備是否符合建築法規事項之義務。故其2人簽立之合約書中既未課予被告有此告知義務，則被告於頂讓系爭店面予告訴人前，縱未主動告知告訴人該事項，自不違反雙方所訂之合約書之積極作為義務，且上開情事亦難認被告有何違反一般不動產買賣交易所可認或容認之法律上告知義務。是縱被告消極不告知之不作為，亦難執此即認被告構成刑法上之詐欺罪。
4.再依上開(二)所述，就店內設備是否均符合建築法規之規定，既無從逕認告訴人於簽約之前即有積極詢問被告，亦無從認定被告有主動告知，而其2人之合約書上亦未見有相關之記載，實難認該事項屬影響告訴人交易意願之重大情事，更無法遽認被告因此即有刻意隱匿之故意可言。
(四)綜上所述，被告頂讓系爭店面予告訴人，縱未主動告知關於店內設備有需改善之情事，然被告本即無此告知義務，亦無證據認定被告係基於不法所有意圖而故意隱匿，自與刑法詐欺取財罪之構成要件有間。至倘因被告之未告知該事項，致有影響告訴人正常使用店內設備之瑕疵情形，告訴人自得另尋民事途徑解決，並非以此即認被告有受刑法詐欺罪予以非難之程度，不能逕以詐欺罪相繩。此外，復無其他積極證據足證被告有詐欺之犯行，自屬不能證明被告之犯罪，揆諸首揭法條規定及判決、判例意旨，自應諭知被告無罪之判決。
四、退併辦部分：臺灣高雄地方法院檢察署檢察官104年度偵字第1710號移送併辦意旨略以：被告明知所經營位於高雄市○○區○○○路○○號店址有淹、漏水之事實，仍與許Ｏ靜（另由檢察官簽分偵辦）故意隱上址淹、漏水之事實，致告訴人陷於錯誤，同意於101年11月4日頂下該店，並簽立房屋租賃契約書，因認被告涉犯詐欺取財罪嫌，且與本案已起訴部分之犯罪事實相同，為事實上同一案件，而請求併案審理等語。然本院既認本案檢察官原起訴被告涉犯詐欺取財部分應為無罪之諭知，自與併辦部分不生同一案件或實質上、裁判上一罪關係，故上開併辦部分，自非本院所得以審理，應退回檢察官另為適法之處理，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官吳書怡到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 6 月 2 日
刑事第十三庭 審判長法 官 黃蕙芳
法 官 張瑋珍法 官 顏珮珊以上正本係照原本作成。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 104 年 6 月 2 日
書記官 吳翊鈴