臺灣高雄地方法院刑事判決 103年度易字第96號公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 吳榮治
鄭翠蓮共 同選任辯護人 黃俊嘉律師
孫安妮律師吳龍建律師上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第13144號），本院判決如下：
主 文吳榮治、鄭翠蓮均無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告吳榮治及被告鄭翠蓮曾為夫妻（已離婚），被告吳榮治為同濬科技股份有限公司（於民國92年10月20日核准設立，下稱同濬公司）之負責人，被告鄭翠蓮為同喬實業股份有限公司（於66年1月20 日核准設立，原吳榮治為負責人，於99年5月27 日更改鄭翠蓮為負責人，下稱同喬公司）之負責人，因同濬公司積欠第一商業銀行股份有限公司（下稱第一銀行）債務，經第一銀行向本院聲請強制執行，被告吳榮治、鄭翠蓮均明知同喬公司已於93年11月1 日以分割高雄市○○區○○段○○○○○○○○○○號土地（下稱系爭土地）及其上建物之資產帳面價值與該土地及建築物之負債帳面價值抵繳股款方式，取得同濬公司1350萬股，同喬公司並將所有之高雄市○○區○○段○○○○○○○○○○號土地及高雄市○○區○○段1376之1、1376之2、1376之3、1376之4建號建物所有權過戶給同濬公司，竟仍共同意圖為自己不法之利益，於100年初某日，利用不知情之友人黃正明，製作虛偽「使用同意書」，並於100年7月14日，由同喬公司為聲請人，具狀向本院民事執行處提出聲明異議狀，虛構同濬公司於83年9月1日即同意坐落於高雄市○○區○○段○○○○○○○○○○號土地及地上建物和廠房自興建完成日起，包含未保存登記之建物（未保存登記部分，於查封期間，由地政事務所暫○○○區○○段○○○○○號，下稱3648建號），由同喬公司無償使用之事實，請求裁定同喬公司佔用上開未保存登記之建物，而有優先承購權及拍定後不點交，即以此訴訟詐欺之方式施用詐術，目的在使本院民事執行處作出不正確裁定，嗣經本院查明後，於100年9月9日以99年度司執字第15897號裁定駁回渠等之異議，被告吳榮治、鄭翠蓮不服，於100年9月23日，向本院民事執行處聲明異議，經本院於100年10月4日以100年度執事聲字第177號裁定異議駁回；被告吳榮治、鄭翠蓮不服，於100年10月14 日，向臺灣高等法院高雄分院提起抗告，經臺灣高等法院高雄分院於100年11月1日以100 年度抗字第262號裁定駁回其抗告而確定，始未能得逞，因認被告2人均涉犯修正前刑法第339條第3項、第2 項之詐欺得利未遂罪嫌等語。
二、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條、第301條第1項分別定有明文。次按，認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定，最高法院著有76年台上字第4986號判例可資參照。又依刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院亦著有92年台上字第128號判例可參。
三、按犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，刑事訴訟法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由，而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980 號判決意旨參照）。本院既認被告吳榮治、鄭翠蓮本件被訴詐欺得利未遂罪嫌依檢察官所提出之證據均不能為被告犯罪之證明，則依上開說明，本件判決所援引之言詞及書面陳述之證據，均無須再就該等證據之證據能力予以論述說明，合先敘明。
四、公訴意旨認被告吳榮治、鄭翠蓮涉犯前開罪嫌，無非係以被告二人之供述、證人黃正明偵查中之證述、同喬公司99 年5月27日經授中字第00000000000 號變更登記表、同喬公司98年2月26日經授中字第00000000000號變更登記表、同濬公司之經濟部商業司公司資料查詢表、同喬公司100年7月14日之民事聲明異議狀暨檢附之使用同意書、本院99年度司執字第158977號裁定書、同喬公司100年9月23日之民事聲明異議狀、本院100年度執事聲字第177號裁定書、同喬公司100年10月14日之民事抗告狀、臺灣高等法院高雄分院100 年度抗字第262號裁定書、同濬公司93年度及92 年度財務報表、同濬公司94年度及93年度財務報表、同喬公司93年度及92年度財務報表、同喬公司94年度及93年度財務報表、高雄市○○區○○段○○○○○○○○○○號土地謄本、高雄市○○區○○段1376之1、1376之002、1376之3、1376之4建號建物謄本及建物測量成果圖、高雄市○○區○○段○○○○○號之建物測量成果圖、本院99年度司執全字第1160號強制執行事件99年8月30 日之查封筆錄等事證，為其主要依據。
五、訊據被告吳榮治及鄭翠蓮固不否認渠等前具夫妻關係，同喬公司於66年1月20 日核准設立，負責人原登記為被告吳榮治，自99年5月27 日變更登記為被告鄭翠蓮，同濬公司之負責人為被告吳榮治，因同濬公司積欠第一銀行債務，經第一銀行聲請對同濬公司名下設定最高限額抵押權之系爭土地暨其上建物強制執行，而由證人黃正明出具聲明異議狀及抗告狀等事實，然堅詞否認有何詐欺得利未遂犯行，被告吳榮治辯稱：同喬公司於78年3月17 日就已擁有並使用系爭土地、建物，當時我是同喬公司負責人，93年同濬公司成立，94年1月份同喬公司才過戶部分土地給同濬公司，同喬公司確有使用系爭土地，且系爭土地的部分資產仍屬同喬公司所有，第一銀行向法院聲請強制執行之後，我為了保存同喬公司的資產，乃於得到同喬公司當時名義負責人鄭翠蓮同意後，授權黃正明讓他去處理保全同喬公司資產的事，但我當時生病也沒有法律專業，所以不懂黃正明如何處理等語。被告鄭翠蓮則辯稱：我在99年間才擔任同喬公司名義負責人，使用同意書的事情都是被告吳榮治在處理，我都不知情等語。經查：
(一)被告吳榮治及鄭翠蓮前具夫妻關係，同喬公司之登記負責人原為被告吳榮治，自99年5月27 日變更登記為被告鄭翠蓮，同濬公司於92年10月20日核准設立，負責人為被告吳榮治；高雄市○○區○○段○○○○○○○○○○號土地及高雄市○○區○○段1376之1、1376之2、1376之3、1376之4建號建物所有權原屬同喬公司所有，於93年11月1 日以法人分割方式過戶予同濬公司，於94年1月4日完成登記，以資產帳面價值與負債帳面價值差額充作股本而取得同濬公司股份135 萬股（起訴書誤載為1350萬股），再由同濬公司於97年1月22 日設定最高限額抵押權予第一銀行，嗣因同濬公司積欠第一銀行債務，經第一銀行於99年12月17日聲請對同濬公司前揭不動產強制執行；於100 年初某日，被告吳榮治委託友人黃正明為同喬公司處理第一銀行聲請強制執行相關事務，於100年7月14日，黃正明乃以同喬公司為聲請人，向本院民事執行處提出聲明異議狀，稱同濬公司於83年間即同意坐落於高雄市○○區○○段○○○○○○○○○○號土地及地上建物和廠房，自興建完成日起，包含未保存登記之建物，由同喬公司無償使用，並檢附同喬公司、同濬公司於83年9月1日所共同簽立之同意書，據以聲明主張同喬公司係合法占有上開未保存登記之建物，而有優先承購權，及上開未保存登記建物拍定後應不點交，經本院民事執行處於100年9月9日以99年度司執字第158977號裁定駁回其聲明，黃正明遂以同喬公司名義，於100 年9月23日，向本院民事執行處聲明異議，經本院於100年10月4日以100年度執事聲字第177號裁定異議駁回，黃正明乃再以同喬公司名義，於100年10月14 日，向臺灣高等法院高雄分院提起抗告，經該院於100年11月1日以100年度抗字第262號裁定駁回其抗告而確定等事實，有同喬公司99年5月27 日經授中字第00000000000號變更登記表、同喬公司98年2月26日經授中字第00000000000 號變更登記表、同濬公司之經濟部商業司公司資料查詢表、民事強制執行聲請狀、同喬公司100年7月14日之民事聲明異議狀暨檢附之使用同意書、本院99年度司執字第158977號裁定書、同喬公司100年9月23日之民事聲明異議狀、本院100年度執事聲字第177號裁定書、同喬公司100年10月14 日之民事抗告狀、臺灣高等法院高雄分院100年度抗字第262號裁定書、同濬公司93年度及92年度財務報表、同濬公司94年度及93年度財務報表、同喬公司93年度及92年度財務報表、同喬公司94年度及93年度財務報表、高雄市○○區○○段○○○○○○○○○○號土地謄本、高雄市○○區○○段1376之1、1376之002、1376之3、1376之4建號建物謄本及建物測量成果圖等在卷可佐（見他卷第8至35、82至83、106至117、133至146頁，Ａ卷第1至6頁），並據證人黃正明證述明確（見本院易字卷第143至149頁），且為被告吳榮治、鄭翠蓮所不爭執，首堪認定。
(二)被告吳榮治固辯稱其不諳法律、不知黃正明如何處理云云；而證人黃正明亦證稱：被告吳榮治不知道同意書，是我自己看到拍賣公告發現問題，就幫吳榮治處理，但寫使用同意書和抗告狀都未和吳榮治討論，都是我和吳榮治的祕書討論過就寫了云云（見本院易字卷第49、第143頁反面至144頁）。
然被告吳榮治於本院審理中自承曾向當時的公司法律顧問吳剛魁律師討論過同喬公司財產處理，然因公司帳戶已被銀行凍結，本案才委託不收費之黃正明（見本院易字卷第141 頁），並自承於委請黃正明處理同喬公司事務過程中，有向黃正明敘述同喬公司之未保存登記建物情形、同喬公司將資產過戶予同濬公司以換取股權等情況，請黃正明幫忙保存屬於同喬公司的未登記資產，黃正明也曾在電話中提及要使用公司印章，於黃正明向法院提出書狀後，其仍有與黃正明談論等語（見本院易字卷第141至142頁），足認被告吳榮治在授權黃正明處理同喬公司事務後，仍有與黃正明連繫，縱被告吳榮治對於黃正明所講述之法律名詞不甚明瞭，亦非毫不知情；且被告吳榮治既稱授權黃正明處理的事情是「同喬公司如何繼續使用土地廠房、如何保存同喬公司之資產」之事宜（見本院易字卷第138頁反面、139頁反面），而同喬公司有何權利使用前揭土地、有何財產屬於同喬公司等細節，若被告吳榮治未向黃正明詳加說明甚至提出相關資料，原非任職同喬公司或同濬公司之黃正明焉能知悉上情？更遑論為同喬公司擬具書狀，佐以被告吳榮治自稱其原為同喬、同濬二公司之負責人，係因面臨銀行聯貸倒帳危機，始將同喬公司之登記負責人更換為鄭翠蓮，則以被告吳榮治斯時面臨畢生心血存亡關鍵，其心懸意念者即屬同喬公司財產之所有、使用權益，實難信被告吳榮治會授權黃正明處理後即不加聞問。從而，證人黃正明證稱被告吳榮治毫無所悉，其證詞顯係迴護被告吳榮治，不能以之作為對被告吳榮治有利之認定，是被告吳榮治諉稱其當時因罹患病症而毫不知情云云，尚難憑採。
(三)關於被告鄭翠蓮有無參與製作使用同意書及聲明異議、抗告，被告鄭翠蓮辯稱：同喬公司實際上是吳榮治在經營，我只是名義上負責人，吳榮治告知我要保護同喬公司的財產，我就授權吳榮治讓黃正明刻同喬公司及我的印章，但我沒看過使用同意書，也不知道異議狀內容，都是交給吳榮治處理等語（見本院易字卷第154頁，本院審易卷第31頁，他卷第187頁），核與證人即同案被告吳榮治於本院審理時具結證稱：當初是銀行要求我必須更換同喬公司的負責人，才變更登記為鄭翠蓮，寫同意書時還是我在經營同喬公司，我一開始就有告知鄭翠蓮以後要授權黃正明刻印章、寫文件，發出民事異議狀、抗告狀時都沒有再經過鄭翠蓮等語（見本院易字卷第138至139頁），及證人黃正明具結證稱其書寫使用同意書一事，被告鄭翠蓮並不知情等語相符（見本院易字卷第144頁反面），是被告鄭翠蓮辯稱其不知情使用同意書及同喬公司聲明異議、抗告之內容，尚非無據，再佐以同喬公司實際經營狀況，經證人即同喬公司人事李彗碧證稱：同喬和同濬二公司是關係企業，實際負責人都是吳榮治，鄭翠蓮一直都是我們的財務長，99年以後，鄭翠蓮在公司的人事資料職稱是財務協理，登記資料為同喬公司董事長，公司的事情都是總經理吳榮治在決定等語（見本院易字卷第104至107頁）；證人即同喬公司員工鄭仁傑具結證稱：同喬公司實際負責人一直都是吳榮治，鄭翠蓮是財務主管負責財務會計，99年以後吳榮治在同喬公司之職稱是總經理，99年5月27 日後，同喬公司代表負責人看登記表是鄭翠蓮，但我們內部沒有公告等語（見本院易字卷第112至113頁），是被告鄭翠蓮辯稱實際負責同喬公司事務之人為被告吳榮治，尚非無據。至被告吳榮治雖一度於偵查中證稱被告鄭翠蓮為同喬公司實際負責人，然於本院審理中，其已陳明其先前所謂「鄭翠蓮是同喬公司實際負責人」一語，實指鄭翠蓮有出資，與其所知商業上所謂「掛名」是沒有股權、只出名義情況不同（見本院易字卷第142頁反面至143頁），依證人李彗碧、鄭仁傑證述被告鄭翠蓮確有任職於同喬公司擔任財務主管之情，與一般只出借名義、全然不參與公司經營事務之「人頭負責人」尚有差異，證人即同案被告吳榮治於本院審理中所言尚堪採信，是其偵訊所述，並不足作為認定被告鄭翠蓮涉犯詐欺得利未遂罪嫌之證據。且觀證人李彗碧、鄭仁傑等同喬公司員工仍稱同喬公司決策權人為吳榮治，直至提示同喬公司變更登記表始確認公司負責人已變更登記為被告鄭翠蓮，顯見實際主導同喬公司事務者仍為被告吳榮治，縱本案之使用同意書及聲明異議、抗告相關書狀上蓋有同喬公司及被告鄭翠蓮之印章，至多僅能證明被告鄭翠蓮授權出具上開文件，然不能驟認被告鄭翠蓮知悉上開文件之內容，甚由其與被告吳榮治共同製作，自不足作為認定被告鄭翠蓮有何涉犯公訴意旨所稱詐欺得利未遂罪嫌之憑據。
(四)按刑法第339條第1項、第2 項詐欺取財、詐欺得利罪之成立，均以行為人有為自己或第三人不法所有之意圖，以詐術使人將本人或第三人之物交付，或得財產上不法之利益或使第三人得之為要件。經查：
1.高雄市○○區○○段○○○○○○○○○○號土地上，除前述及高雄市○○區○○段1376之1、1376之2、1376之3、1376之4建號建物外（以下分別稱Ａ棟、Ｂ棟、Ｃ棟及警衛室），尚有未辦理保存登記之建物，分別為：Ａ棟之1 樓東、北、西側之增建部分、增建之3樓及4樓、夾層1層、夾層2層；Ｂ棟增建之4、5、6樓全部及後半部地下室、1、2、3樓增建部分；連結Ａ、Ｃ棟之天橋2 座；南側（靠近大有一街方向）之貨物棚2 個，前述未辦理保存登記之建物經執行法院暫編為3648建號，此有第一銀行刑事陳報狀及測量成果圖附卷可佐（見本院易字卷第128至133頁），合先敘明。
2.本案之使用同意書固載稱前揭土地及建物均為同濬公司同意同喬公司自前揭建物興建完成日起無償使用，並記載雙方簽訂同意書日期為83年9月1日，然該同意書實係同濬公司受第一銀行聲請假扣押後，由被告吳榮治委由黃正明在100 年間出具，業經證人黃正明證述在卷（見本院易字卷第145 頁），證人黃正明雖證稱日期僅是助理誤載云云，然高雄市大寮區前身為「高雄縣大寮鄉」，係於99年12月25日合併高雄縣市後始改設，且黃正明代同喬公司出具之聲明異議狀及抗告狀內容俱提及與83年有關之內容，書狀所檢附發票亦為83年間開立，是該同意書所載「83年9月1日」應非誤載所致，而應係刻意所為之不實記載。再佐以被告吳榮治及證人黃正明於本院審理中，均已自承自始至終均無同濬公司同意同喬公司使用前揭土地、建物之事（見本院易字卷第49頁反面、14
9 頁反面），足證上開使用同意書之內容要屬虛偽不實。惟前述3648建號建物均係同喬公司於同濬公司設立前即已構築乙情，除被告吳榮治及鄭翠蓮之供述（見本院易字卷第154頁）外，並經證人李彗碧、鄭仁傑證述在卷（見本院易字卷第108頁反面、116頁），而按未辦理保存登記之房屋，其所有權仍屬原始起造人所有；依附於原建築而增建之建物，因缺乏構造上及使用上之獨立性，或雖具構造上之獨立性，但無使用上獨立性，僅助原建築之效用，依民法第811 條規定，應由原建築所有人取得該增建物之所有權，是上開未辦理保存登記之建築物不論是否已具構造上、使用上獨立性，而為獨立之不動產或附屬物，原均係同喬公司所有，同喬公司既係基於所有權而使用前揭土地及建物（含未辦理保存登記部分），本即不需取得同濬公司之同意。
3.至同喬公司於93年11月1 日，以法人分割方式將前揭土地及已為保存登記之建物過戶予同濬公司，而作價換股取得同濬公司股份後，固已將該等不動產所有權讓與同濬公司，惟就未為保存登記之建物部分，該等建物是否屬獨立之不動產，而仍可認屬於同喬公司所有？或其雖非獨立之不動產而一併移轉為同濬公司所有，然被告吳榮治主觀上是否有誤認該等未保存登記建物仍屬同喬公司所有之情？均非無疑，則在同喬公司於前述聲明異議過程中（含抗告），僅就系爭未保存登記建物主張權利之情形下，已難遽謂被告吳榮治確有不法所有之犯意。再者，縱認同喬公司並非本於所有權人之地位而占有上開未保存登記建物，然以同喬公司為同濬公司之法人股東、二公司董事長均為吳榮治且股東名單多有重覆等情狀（見他卷第82至83、110至111、135 頁），被告吳榮治既實際經營同喬及同濬二公司，自可代表同濬公司「同意」同喬公司續為使用，且不以製作要式之使用同意書為必要，是被告吳榮治為達同喬公司繼續使用前揭未保存登記建物之目的，委託黃正明進行聲明異議、抗告程序，其是否具「不法所有」意圖，亦有可疑。又被告吳榮治所辯同喬公司雖已遷離原址，仍有繼續使用前揭土地、建物等語，亦與證人李彗碧、鄭仁傑所證述同喬公司於97年底自遷離高雄市○○區○○○街○○號（即系爭建物門牌號碼），主要人員及辦公位置移至高雄市○○區○○路，原址大有一街處尚有存放部分物品、仍為通信地址，員工為維修或搬運物品有往返於大有一街及江山路，同喬公司並有1 名員工楊文雄在原址擔任守衛等情相符（見本院易字卷第105頁反面至106頁、109 頁反面至110頁、114頁、117 頁反面），足認同喬公司確有使用前揭土地及建物情形。
4.至公訴意旨以被告吳榮治在99年8月30 日法院前往查封同濬公司所有不動產時，表示查封之不動產占有使用情形現為同濬公司之營運場所，有該日之查封筆錄可佐（見司執全卷第7至9頁），惟此經被告吳榮治迭於偵訊及本院審理中陳明：
執行法院於99年8月30 日查封時，我們在場有提出異議，說系爭建物是同喬、同濬二公司一起使用，但執行人員要我們去提訴訟，所以後來才由同喬公司聲明異議；99年8月30 日查封時，我有向法院人員表明未保存登記建物是同喬公司所有，不能查封，法院每次到現場時我也都有講這件事等語（見他卷第45、187頁，本院易字卷第49頁反面至50頁、156頁），是99年8月30 日當時製作之查封筆錄是否合於系爭建物之使用實況，並非無疑；佐以查封當時在場之證人即同喬公司員工李瑞庭於偵查中具結證稱：大有一街20號是同喬公司的大發廠，我知道該址同時也是同濬公司的地址，但不知道該處如何區分同濬、同喬公司，99年8月30 日查封時我去引導法院人員，我當時擔任課長、職位比較高而代表簽名，但我不清楚那邊財產狀況，不知道查封筆錄為何寫系爭標的物現為同濬公司營運場所等語（見偵卷第12頁反面至13頁，見司執全卷第9 頁反面），益徵前揭建物之使用情形並非截然劃分同喬及同濬二公司之使用範圍，且系爭未保存建物歷經
4 次補為測量，稍能明示範圍及面積情況，則於現場勘測中，確可能難以具體指明同喬及同濬公司個別之使用範圍，且斯時受執行之債務人為同濬公司而非同喬公司，被告吳榮治在驟臨查封之倉促間，又聽聞執行人員告知得另以訴訟方式爭執財產之歸屬，是被告吳榮治當下未能慮及查封過程攸關同喬公司之權益，而仍在該次查封筆錄上簽名，亦無違常理，是不能以該份查封筆錄記載占用現況為同濬公司使用，即認被告吳榮治係明知同喬公司無使用權限，而仍進行後續之聲明異議、抗告程序以搏取不法利益。職是，縱本件使用同意書內容係屬日後所虛構，被告吳榮治以同喬公司具有使用權利為由向法院聲明異議，仍難謂有何不法所有之意圖，核與刑法第339條第2項規定要件有違。
(五)刑法上詐欺得利犯行之成立，除需行為人意圖不法所有，客觀上尚需行為人所（欲）得者係財產上不法利益為限。而得依民法第426條之2或土地法第104 條之規定主張優先承買權者，需「依同樣條件」始能享有此一優先權利，而參照土地法第34條之1 規定共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格優先購買，主張優先承買權者需符合之「同樣條件」，應首指價金條件，即主張優先承買權人必須履行與原買賣契約同一價金條件之給付，並非無償或相對其他購買人而言獲有價差優惠，是主張優先承買權者所取得不動產權利仍係基於其對待給付而來，至優先承買權人可得「優先」其他願以同樣條件給付之買受人，實係因立法政策考量不動產使用人與所有人同一之土地整體利用經濟效益而來，與刑法所謂「財產上之不法利益」迥不相侔。另按執行法官或書記官，為調查前條第1項第2款情事（即不動產之所在地、使用狀況等）或其他權利關係，得開啟門鎖進入不動產或訊問債務人或占有之第三人，並得命其提出有關文書，強制執行法第77條之1第1項第1 款固定有明文。是執行法院對於查封之不動產有第三人主張占有者，應就第三人之占有權源及是否影響拍賣不動產之點交，均加以調查，非以第三人片面之主張為據，然強制執行法第77條之1第1項所謂「調查」，係指就不動產之使用狀況為形式之調查而言，非謂執行法院應對占有不動產之實體法律關係存否加以實質認定。申言之，強制執行程序係在透過強制手段實現人民之民事實體法上之權利，要屬非訟性質，而就實體法律關係是否存在有爭執者，應由人民提起訴訟，踐行言詞辯論後，由法院以裁判認定之，尚非執行法院得憑職權調查即加以決定者，且執行法院縱除去執行標的物上之權利而為拍賣，係以該權利之存在是否足以降低執行標的之價值而影響抵押權為斷，尚非謂執行法院應就權利存否之真實性需加判斷。又「點交」之法律上意義，係指占有之移轉，只要原占有人將事實上之管領力，移轉給受讓人，即達成點交之目的，執行法院所為點交意在直接解除債務人或第三人之占有，使歸買受人或承受人占有之執行程序，本非就拍賣標的物之占有權源為認定；執行法院若為「拍定後不點交」，亦僅係限制買受人或承買人不得於拍定後向執行法院聲請點交拍賣標的物，尚非能據以推論債務人或第三人確有實體上合法占有權源，甚而驟認執行法院即有「賦予」該債務人或第三人繼續使用拍賣標的物之利益。查被告吳榮治委請證人黃正明檢附使用同意書向執行法院聲明異議，意在使執行法院就前揭土地及建物之拍賣公告註明「同喬公司具有優先承買權」及「拍定後不點交」，然縱法院因被告吳榮治之主張，而使同喬公司得以同樣條件優先承買前揭土地及建物，亦需為相對之給付，非憑空可獲得不法利益；又執行法院所為之「不點交」處分，本得由執行法院依強制執行法第77條之1第1項為形式調查，執行債權人亦得對執行法院之處分聲明異議，拍定人亦得訴請執行債務人履行交付執行標的物之義務，是執行法院縱為「不點交」之執行處分，被告吳榮治仍未因此獲得終局財產上利益。換言之，不論係「優先承買權」或「拍定後不點交」，均難認屬刑法詐欺得利罪所稱之財產上不法之利益。從而，本件被告吳榮治所為，亦與刑法詐欺得利罪之客觀構成要件不符。
五、綜上，檢察官認被告吳榮治、鄭翠蓮涉嫌詐欺得利未遂犯行所憑之證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，依刑事訴訟制度「倘有懷疑，即從被告之利益為解釋」、「被告應被推定為無罪」之原則，即難據以為被告不利之認定。此外，復查無其他積極之證據，足資認定被告確有前揭被訴犯行，自屬不能證明被告犯罪，依首開說明，應為被告吳榮治、鄭翠蓮均無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官黃子宜到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 12 月 12 日
刑事第二十二庭審判長法 官 陳君杰
法 官 陳俊宏法 官 張雅文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 103 年 12 月 12 日
書記官 李忠霖