臺灣高雄地方法院刑事判決 103年度智簡上字第2號上 訴 人即 被 告 王佳琳上列上訴人因違反商標法案件，不服本院高雄簡易庭民國103 年
1 月16日102 年度智簡字第230 號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：102 年度偵字第24214 號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文原判決撤銷。
王佳琳犯商標法第九十七條之非法販賣侵害商標權之商品罪，處拘役貳拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。扣案如附表所示物品沒收。
事 實
一、王佳琳明知商標註冊審定號：00000000號之商標，係日商森克斯股份有限公司，向經濟部智慧財產局申請註冊登記，而取得指定使用於手機吊帶、手機吊飾品等商品之商標專用權，專用期限自民國101 年6 月16日起至111 年6 月15日止，現仍於商標專用期間內，非經商標權人之同意或授權，不得販賣或意圖販賣而持有、陳列擅自使用相同或近似上開註冊商標於同一或類似商品之商品。詎王佳琳於101 年12月17日前某日，自大陸地區淘寶網網站，向某真實姓名、年籍不詳之網路賣家，販入擅自使用近似上開註冊商標於手機外殼（為上述商標專用權註冊商品之類似商品）之侵害商標權商品後，竟基於意圖販賣而持有、陳列及販賣侵害商標權商品之犯意，自101 年12月17日起，基於販賣之意圖而持有上開侵害商標權之商品，並在其位於高雄市○○區○○路○○○ 巷○○號之住處，經由電腦連結網際網路，利用其向露天拍賣網站申請使用之「603055」拍賣帳號，將前揭侵害商標權之商品陳列於網頁上，復以每件商品新臺幣（下同）100 元或120元之代價（運費70元另計），將上開侵害商標權之商品販售與不特定人，先後共計10次，並提供其所申設之海軍官校郵局帳戶，供買家匯款之用。嗣警方人員瀏覽前揭網頁時，認王佳琳所販售之上開商品有異，乃於102 年2 月1 日，出於蒐證之目的，下標購入前揭侵害商標權之商品1 只（嗣由警方提出扣案，即附表編號1 所示之物），經送鑑定確認係侵害商標權之商品無訛後，再持本院核發之搜索票，於102 年
6 月19日下午1 時50分許前往王佳琳上開住處搜索，並扣得附表編號2 所示之物，因而查悉上情。
二、案經內政部警政署保安警察第二總隊第一大隊第三中隊報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查後，聲請以簡易判決處刑。
理 由
壹、對於證據能力之判斷：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第
159 條第1 項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第
159 條之5 亦規定甚明。本件作為證據使用而不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 規定之相關審判外陳述，未經檢察官、被告王佳琳於本院審理過程中聲明異議，本院並審酌上開陳述作成時之情況正常，所取得過程並無瑕疵，且與本案相關之待證事實具有關連性，認適當作為證據，依前開刑事訴訟法第159 條之5 之規定，認上開陳述具有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）固不否認其有意圖販賣而持有、陳列及販賣上開侵害商標權商品之事實，然否認有何違反商標法之犯行，辯稱：我在網路有看到別人跟我販賣一樣的商品，售價也跟我的差不多，所以我於販售上開商品時，並不知道該商品係屬侵害他人商標權的仿冒品云云。經查：
（一）商標註冊審定號：00000000號之商標，業經日商森克斯股份有限公司取得使用於手機吊帶、手機吊飾品等商品之商標專用權，專用期限自101 年6 月16日起至111 年6 月15日止。而被告自101 年12月17日起，在其位於高雄市○○區○○路○○○ 巷○○號之住處，經由電腦連結網際網路，利用其向露天拍賣網站申請使用之「603055」拍賣帳號，將其從大陸地區淘寶網網站，向某真實姓名、年籍不詳之網路賣家所購入而持有、擅自使用近似上開註冊商標於手機外殼（為上述商標專用權註冊商品之類似商品）之侵害商標權商品，陳列在網頁上，復以每件商品100 元或120 元之代價（運費70元另計），將上開侵害商標權之商品販售與不特定人，先後共計10次。嗣警方人員瀏覽前揭網頁後，出於蒐證之目的，於102 年2 月1 日，向被告購入前揭侵害商標權之商品1 只（即附表編號1 所示之物），之後於102 年6 月19日下午1 時50分許，警方人員持本院核發之搜索票，前往被告上開住處搜索，並扣得附表編號2 所示之物等事實，業據被告於警詢及本院審理中坦承不諱（見警卷第1 至6 頁），並有被告上開拍賣帳號網頁列印資料（見警卷第9 、10頁）、本件搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（見警卷第14至17頁）、警方人員拍攝之採證相片（見警卷第7 、8 、21頁）、中華郵政Web ATM 轉帳明細表（見警卷第25頁）、鑑定人吳圓圓出具之鑑定報告書（見警卷第28、43頁）、經濟部智慧財產局商標資料檢索結果（見警卷第31、32頁）、被告海軍官校郵局帳戶之郵政存簿儲金簿影本（見警卷第35至37頁）、本院勘驗附表所示扣案物品之勘驗筆錄（見本院卷第42頁）在卷可稽，自堪予以認定。
（二）被告雖執前詞辯稱其無為本件犯行之主觀犯意，並提出他人販賣相類似商品之網頁列印資料以佐其說。然被告係向大陸地區淘寶網網站之不詳網路賣家，購入上開侵害商標權商品之事實，業如前述，而依據被告於本院審理中所述，其知悉大陸地區所販售之商品，常會有仿冒品（即侵害商標權商品），又其之所以在淘寶網網站購入上開手機殼，係因其售價較為便宜（見本院卷第44頁）。則被告既係為圖以低廉之代價，而向有相當可能販售侵害商標權商品之商家購買上開手機殼，則其對上開手機殼係屬侵害商標權商品乙事，是否會無所知悉？已甚有所疑。再者，商標註冊審定號：00000000號商標之商標圖樣，乃係常出現在報章媒體上之「拉拉熊」（Rilakkuma ），而依被告於本院準備程序中所述，其對「拉拉熊」（Rilakkuma ）此一商標，亦係有所知悉（見本院卷第23頁），足見上開商標具有相當之知名度。然經本院勘驗附表所示扣案物品結果，其中2 只手機殼除以透明塑膠套包裝外，並無其他包裝、標示，而商品本身亦未記載廠牌、製造廠商及為其他任何標示；另2 只手機外殼，其商品本身亦無載明廠牌、製造廠商及為其他任何標示，而其商品係以塑膠套包裝，塑膠套上僅印有「手機保護套」之品名，另記載該商品之材質及性能，然未記載其製造廠商，亦未印有關於「拉拉熊」或「Rilakkuma 」之文字，此有本院勘驗筆錄附卷足按（見本院卷第42頁）。而上開商標既係具有相當知名度之商標，則獲得授權使用該商標所生產製造之商品，當不會僅以透明塑膠套為簡陋之包裝，更不至於在其商品本身或包裝上，全然未記載其廠牌、製造廠商或關於「拉拉熊」、「Rilakkuma 」之字樣，是從上開扣案物品之外觀觀察，一般人應可輕易認識其係屬侵害商標權之商品，而以被告於本院審理中均能應答自如之情狀以觀，其智識能力顯未遜於一般常人，故被告自亦能知悉其所販售之前揭手機殼，乃屬侵害商標權之商品，而有為本件犯行之主觀犯意甚明。至依被告所提出之網頁列印資料，固有其他網路賣家，亦以100 元之售價，販賣「拉拉熊」（Rilakkuma ）圖樣之手機殼（見本院卷第46頁），惟觀諸該網頁列印資料，並未顯示該等網路賣家所販售之手機殼係屬獲得授權製造之商品；而網路賣家販賣仿冒品（侵害商標權商品）之情形，於現今社會中並非罕見，被告之智識能力既未遜於一般常人，自無從對此情委稱不知，是其當可知悉其他網路賣家以前揭售價販賣相類似商品，亦有可能係販賣侵害商標權商品之結果，自無從以此主張其不知悉其所販售之手機殼，係屬侵害商標權商品。因此，尚無從以被告所提出之網頁列印資料，為何有利於被告之認定。
（三）綜上，本件事證明確，被告前揭犯行，堪以認定。
二、核被告所為，係犯商標法第97條之非法販賣侵害商標權之商品罪。被告意圖販賣而持有、陳列侵害商標權商品之低度行為（被告意圖販賣而持有侵害商標權商品之行為，聲請簡易判決處刑書所載之犯罪事實雖有敘及，然於所犯法條欄漏未論列），為販賣侵害商標權商品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告上開非法販賣侵害商標權之商品犯行，雖未經檢察官聲請以簡易判決處刑，然上開犯行既與被告意圖販賣而持有、陳列侵害商標權商品之犯行，具有前述吸收關係，自為聲請效力所及，本院得併予審理。被告自101 年12月17日起至為警查獲時止所為之非法販賣侵害商標權商品犯行，乃係利用其申請露天拍賣網站拍賣帳號使用之機會，基於經營業務之單一意思決定，在密集期間內以相同方式持續進行，未曾間斷，具有反覆及延續實行之特徵，客觀上縱有多次構成犯罪行為之舉措，仍應予以包括之評價，而論以接續犯之實質上一罪。原審認被告犯有非法陳列侵害商標權之商品罪，犯罪事證明確，據以論罪科刑，固非無見，惟原審就被告前揭非法販賣侵害商標權商品之犯行，漏未論認，容有未當；又本件檢察官聲請簡易判決處刑意旨，認被告販售附表編號1 所示物品與警方人員之行為，亦涉犯非法販賣侵害商標權之商品罪嫌（即後述不另為無罪之諭知部分），原審就此未予審認，亦有未合。是被告執前詞否認犯行，並指摘原判決不當而提起上訴，雖無理由，然原判決既有上開未合之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌商標具有辨識商品來源之功能，且企業經營者通常經過相當時間並投入大量資金於商品行銷及品質改良，始得使其商標具有代表一定品質之效，被告販賣上開侵害商標權商品，所為已對商標權人之商譽造成損害，且就真正商標權所表彰之品質亦生影響，所為並無可取，然念被告無任何犯罪經論罪科刑之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，素行尚佳，且犯後已與被害人達成和解，並給付和解款項，此有被害人臺灣地區代理人出具之呈報狀及收據存卷可證（見本院卷第5 、
6 頁），足見被告業有悛悔之意，犯後態度良好，復參以被告為本件犯行之時間暨其營業規模、犯後未能坦承犯行，及其學歷為大學畢業之智識程度（見原審卷第10頁）、自陳家庭經濟狀況勉持（見警卷第1 頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。查被告素行良好，前未曾犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，業如前述，且係因一時失慮，致觸犯本件犯行，並於被害人未對其提出告訴之情形下，主動與被害人在臺灣地區之代理人接洽（參見原審卷第25頁之存證信函），嗣並與之達成和解，賠償被害人所受損失，信被告經此偵審程序及刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，本院因認暫不執行其刑為當，爰依刑法第74條第1項第1 款之規定，併予宣告緩刑2 年，以啟自新。扣案如附表所示之物，均係侵害商標權之物品，業如前述，且與被告本件犯行有關，應依商標法第98條規定，不問屬於犯人與否，併予宣告沒收。
三、聲請簡易判決處刑意旨另以（除聲請簡易判決處刑書外，並參見公訴檢察官於本院103 年4 月16日審判程序所陳述之意見）：被告將上開侵害商標權之商品陳列於前揭網頁後，為警方在網路上瀏覽網頁而發現，乃予下標拍定，並於102 年
2 月1 日下午1 時6 分許，匯款170 元至被告前開海軍官校郵局帳戶，被告即寄交附表編號1 所示之侵害商標權商品與警方人員，因認被告此部分所為，亦涉犯商標法第97條之非法販賣侵害商標權之商品罪嫌。按刑事法律中之販賣罪，雖不以販入之後復行賣出為要件，祇要以販賣營利為目的，販入有關物品，即可認為著手販賣行為。惟買方倘係基於刑事偵查之蒐證目的而佯稱購買，以求人贓俱獲，因無實際買受之真意，故事實上不能真正完成買賣，自非販賣既遂（最高法院90年度台上字第7030號判決意旨參照）。本件警方人員係出於蒐證之目的，而向被告購入附表編號1 所示之侵害商標權商品乙情，業已論認如前，是被告雖有販賣附表編號1所示侵害商標權商品之故意，然因警方人員並無買賣之真意，事實上不能真正完成買賣而成立販賣既遂，復因商標法第97條無未處罰販賣未遂之行為，故被告此部分所為，自無從構成商標法第97條之非法販賣侵害商標權之商品罪。惟此部分若成立犯罪，亦與被告前揭意圖販賣而持有、陳列侵害商標權商品之犯行，具有高度行為與低度行為之吸收關係，業如前述，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第36
9 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，商標法第97條、第98條，刑法第11條、第41條第1 項前段、第74條第1 項第
1 款，判決如主文。本案經檢察官郭來裕到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 4 月 30 日
刑事第十七庭 審判長法 官 陳培維
法 官 楊儭華法 官 陳君杰以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 103 年 4 月 30 日
書記官 李忠霖附錄本判決論罪科刑之法條：
商標法第95條未得商標權人或團體商標權人同意，為行銷目的而有下列情形之一，處3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣20萬元以下罰金：
一、於同一商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商標者。
二、於類似之商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
商標法第97條明知他人所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。
附表：
┌──┬──────────────────────────┬──┐│編號│扣案物品 │數量│├──┼──────────────────────────┼──┤│1 │擅自使用近似商標註冊審定號：00000000號商標之手機外殼│1 只│├──┼──────────────────────────┼──┤│2 │擅自使用近似商標註冊審定號：00000000號商標之手機外殼│3 只│└──┴──────────────────────────┴──┘