臺灣高雄地方法院刑事判決 103年度智簡上字第3號上 訴 人即 被 告 余胤誌上列上訴人即被告因違反商標法案件，不服本院高雄簡易庭中華民國103年1月27日103年度簡字第340號第一審刑事簡易判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第30415號，經本院合議庭認宜以簡易判決處刑，原案號：103年度審智易緝字第1號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文原判決撤銷。
余胤誌犯民國九十二年五月二十八日修正之商標法第八十二條之非法陳列侵害商標權之商品罪，處拘役參拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之仿冒商標耳機壹副沒收。
事 實
一、余胤誌明知經濟部智慧財產局第00000000號商標註冊審定號之商標圖樣，係瑞典商「新力易利信通訊公司」（SonyEricsson Mobile Communications AB，下稱：「易利信公司」）商標權人向經濟部智慧財產局申請註冊核准，取得商標專用權，指定使用於行動電話用免持聽筒耳機、行動電話配件等商品上，迄今仍在商標專用期限內，未經商標權人之同意或授權，不得販賣、意圖販賣而陳列或輸入於同一或類似之商品，使用相同或近似之註冊商標商品，而使消費者有混淆誤認之虞。竟意圖販賣營利，先於民國98年4月間某日，在露天拍賣網站，向姓名年籍不詳之賣家購入未經「易利信公司」同意，而使用上開註冊商標圖案之仿冒「Sony Ericsson」廠牌、型號HPM-70之手機用耳機1副後，旋即在其位於高雄市○○區○○路○○○號6樓住處內，利用電腦網際網路設備，進入露天拍賣網站，以帳號「love79109」登入上開網站後，於網站上刊登以新臺幣（下同）180元（不含運費）販賣上開仿冒商標商品之訊息。嗣經警在網路上發現其刊登之拍賣訊息後，乃於98年4月15日佯裝買家下標匯款230元（含運費）向余胤誌購買，余胤誌即將上開仿冒商標商品耳機1副寄交員警，經警查扣並確認係仿冒商標商品後，始循線查獲上情。
二、案經台中市警察局第二分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官後偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5規定甚明。本判決所引用之證據資料屬於被告以外之人於審判外之言詞、書面陳述者，均經本院於調查證據時逐一提示並告以要旨，檢察官、被告余胤誌皆未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況，並無不當取供或違反自由意志而陳述等情形，且與本案待證事實具有關聯性，認為以之作為本案之證據屬適當，依上開法條規定，均具證據能力。
二、上開犯罪事實，業據被告余胤誌於審理時坦承不諱，並有臺中市警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、露天拍賣網頁資料、鑑定報告書、自動櫃員機轉帳明細表、付款通知、「新力易利信公司」所申請之商標圖案及註冊審定號第00000000號商標審定資料各1份附卷可稽（見警卷第3頁至第14頁、偵卷第25頁至第27頁），並有上開仿冒耳機1副扣案可佐。從而，被告自白核與事實相符，本件事證明確，被告上開犯行，均堪認定，應予依法論科。
三、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。本件被告行為後，商標法全文業於100年6 月29日修正公布，並於101 年7 月1 日施行，其中第97條規定：「明知他人所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5 萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。」與92年5 月28日修正之商標法第82條規定：「明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5 萬元以下罰金。」相較，兩者刑度固然相同，但新法增列「意圖販賣而持有」應予處罰之構成要件，比較上開新舊法結果，應以行為時法即92年5 月28日修正公布之商標法第82條（下稱修正前商標法）規定有利於行為人，從而依刑法第2 條第1項前段之規定，本案自應適用修正前商標法予以論處。是核被告所為，係犯修正前商標法第82條之明知為仿冒商標商品，意圖販賣而陳列罪。公訴意旨雖認被告前揭事實，涉犯修正前商標法第82條之販賣明知為侵害他人商標權商品罪嫌，然員警喬裝成買家向被告購買扣案之物，員警實際上並無購買之真意，而係為求人贓俱獲而佯稱購買，故於形式上雖有互為買賣之約定，事實上仍無真正成立買賣契約之意，是被告該次販賣行為應僅屬未遂，而商標法並未對販賣仿冒商標商品未遂之行為加以處罰，是以被告之上開行為應僅構成明知為仿冒商標商品，意圖販賣而陳列罪，公訴意旨認被告已構成販賣仿冒商標商品罪，容有誤會，惟販賣仿冒商標商品罪與意圖販賣而陳列仿冒商標商品罪所適用之法條同一，爰不予變更起訴法條，併此敘明。
四、原審以被告罪證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟被告所為僅構成修正前商標法第82條之明知為仿冒商標商品，意圖販賣而陳列罪，並非犯同法之非法販賣侵害商標權之商品罪，業如前述，原判決於法律適用上，既有上開違誤之處，自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。審酌商標有辨識商品來源功用，權利人須經過相當時間並投入大量資金於商品行銷及品質改良，始使該商標具有代表一定品質效果，被告意圖販賣而陳列使用商標權人之相同註冊商標之同一商品之行為，非但造成商標權人蒙受銷售損失，亦使民眾對商品價值判斷形成混淆，令商標權人合法商品之信譽與品質受質疑，進而使國家國際形象受損，惟念及被告犯罪後已坦認犯行，復佐以被告意圖販賣而陳列之仿冒商標商品數量僅1個，且價值非鉅，對商標權人所生之危害尚輕，兼衡被告自陳教育程度為高職肄業、家庭經濟狀況勉持等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。扣案之仿冒商標商品耳機1副，係被告犯修正前商標法第82條之罪所陳列之仿冒商標商品，不問屬於犯人與否，應依修正前商標法第83條規定，宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前商標法第82條、第83條，刑法第2條第1項前段、第11條、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官李明昌到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 5 月 8 日
刑事第九庭 審判長法 官 鄭詠仁
法 官 王宗羿法 官 王麗芳以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 103 年 5 月 8 日
書記官 李欣妍附錄本判決論罪之法條：
《修正前商標法第82條─即92年5 月28日修正公布者》明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50,000元以下罰金。