臺灣高雄地方法院刑事裁定 103年度聲字第2321號聲明異議人即 受刑人 盧清榮代 理 人 黃俊嘉律師上列聲明異議人即受刑人因違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例等案件，對臺灣高雄地方法院檢察署檢察官執行之指揮（103年度執聲他字第1193號）聲明異議，本院裁定如下：
主 文異議駁回。
理 由
一、本件聲明異議意旨略以：異議人即受刑人甲○○因違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例（下稱兩岸人民關係條例）等案件，經本院以100年度訴字第543號判決判處共同圖利媒介性交罪，共11罪，各處有期徒刑6月6次、有期徒刑7月4次、有期徒刑8月1次，應執行有期徒刑3年6月，經受刑人上訴後，於103年1月28日最高法院以103年度台上字第304號刑事判決確定，因刑法第50條於102年1月23日修正公布，受刑人應可適用修正後之刑法第50條規定，請求檢察官就上開得易科罰金與不得易科罰金之罪重新向法院聲請定其應執行之刑，詎檢察官駁回受刑人之聲請，乃請求撤銷檢察官之執行指揮，並請准就受刑人上開之各罪重新定應執行刑等語。
二、按定執行刑之裁定本身違法者，固得於裁定確定後，依非常上訴程序加以糾正，若其本身並不違法，而僅係基以定執行之判決有違法情形，經非常上訴審將該違法判處之罪刑撤銷，改判無罪、免訴或不受理者，則該裁定因將經撤銷之刑，與其他刑罰合併所定之執行刑，當然隨之變更而不存在，應由原審檢察官就撤銷後之餘罪，另行聲請定其應執行之刑（最高法院50年台非字第 111號判例意旨參照）。準此，刑法第50條於102年1月25日修正生效後，若定執行刑之裁定漏未新舊法比較而確定，揆諸上開判例意旨，乃屬裁定確定後發現有違背法令之救濟問題，該裁定除與其他裁判確定前之數罪合併定刑時當然失效外，於當事人循救濟管道撤銷該裁定前，自屬合法有效，檢察官據以執行仍然適法。
三、經查：受刑人因違反兩案人民關係條例等案件，經本院以100年度訴字第543號判決判處共同圖利媒介性交罪，共11罪，各處6次有期徒刑6月、4次有期徒刑7月、1次有期徒刑8月，應執行有期徒刑3年6月，經受刑人上訴，於102年1月10日為臺灣高等法院高雄分院 101年度上訴字第1263號判決實質審理後上訴駁回（下稱二審），受刑人不服再提上訴，嗣於103年1月28日最高法院103年度台上字第304號判決以受刑人上訴違背法律上之程式，因而駁回上訴確定，有經本院調閱臺灣高雄地方法院檢察署 103年度執字第3836號執行卷宗所附上開判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可稽。另受刑人向檢察官聲請向法院定執行刑後，經檢察官於103年4月16日以103年雄檢瑞崎103執聲他字1193字第34982號函文表示：「本件並無適用新修正刑法第50條之規定」等語，亦有本院調閱上開檢察署 103年度執聲他字第1193號卷內函文 1紙可參，上開事實堪可認定。受刑人所犯上開各罪，於二審宣判後，經受刑人上訴最高法院，而刑法第50條於102年 1月23日修正公布，並自同年月25日施行，係於上開最高法院判決確定前修正，惟最高法院以上訴違背法律程式為由駁回受刑人之上訴而確定，並未指摘二審判決有漏未就刑法第50條應予新舊法比較之違法，則檢察官自僅能執行上開確定裁判，無從在該定執行刑之裁判失效或被撤銷前，又重複向本院聲請依新法予以定刑，從而，檢察官以上開函文駁回受刑人之請求，其執行指揮尚無違誤，受刑人聲明異議為無理由，應予駁回。至本件確定裁判是否有違背法令情事，而得提起非常上訴，尚非本院所能判斷，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第486 條，裁定如主文。
中 華 民 國 103 年 7 月 14 日
刑事第十八庭 法 官 黃奕超以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於送達後5日內，向本院提出抗告狀。
中 華 民 國 103 年 7 月 14 日
書記官 陳素徵