臺灣高雄地方法院刑事裁定 103年度聲字第2331號聲 請 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官受 刑 人 薛榮輝上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（103 年度執聲字第1345號），本院裁定如下：
主 文薛榮輝所犯如附表所示貳罪，所處各如附表所載之刑，應執行有期徒刑伍年貳月。
理 由
一、聲請意旨略以：本件受刑人薛榮輝因犯常業竊盜等罪，先後判決確定各如附表所示之刑，經受刑人請求，應依刑法第50條、第53條及第51條第5 款，定其應執行刑，爰依刑事訴訟法第477 條第1 項聲請裁定等語。
二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第 2條第1 項定有明文。查受刑人薛榮輝於犯如附表所示之各罪後，刑法第50條業於民國102 年1 月23日修正公布，並於同年月25日生效，修正前該條原規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」現已修正為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」而刑法第50條僅係規定數罪併罰之適用範圍，並未變更同法第51條之內容，法院比較新舊法時，無庸與其他與行為人罪刑有關之規定綜合比較而應單獨比較。又本次修正目的係基於保障人民自由權之考量，經宣告得易科罰金之刑，原則上不因複數犯罪併合處罰，而失其得易科罰金之利益，較諸修正前刑法第50條剝奪行為人原得易刑處分利益之規定，自較利於行為人；況行為人於裁判時雖未能因定執行刑而取得限制加重刑罰之利益，惟仍得於判決確定後請求檢察官聲請定應執行刑，整體觀察應屬有利於行為人之修正，是經新舊法比較結果，裁判時現行刑法第50條較為有利，從而依刑法第2 條第1 項但書之規定，本件自應適用現行刑法第50條之規定（臺灣高等法院102 年第一次刑事庭庭長、法官會議臨時提案結論參照）。
三、又刑法修正前之常業犯，乃以同一犯罪行為之意思，反覆為之而成立，則當常業犯之最後行為，如於法律變更後始完成者，因其性質為實質上一罪，自應適用變更後之法律論罪科刑；遇有減刑特典之頒行時，雖因一部分行為在減刑條例之前，一部分行為在減刑條例之後，但既以一罪論，即應以「最後行為時」，作為減刑與否之標準（最高法院84年度台上字第2342號、92年度台上字第6766號判決意旨參照）。依此說明，常業犯之犯罪時間，係以「最後行為時」為準，且因常業犯屬「實質上一罪」，受刑人反覆實施之歷次犯罪行為，自無從加以割裂，而應合併定應執行刑，合先說明。
四、經查：㈠受刑人薛榮輝所犯附表編號1 之常業竊盜罪，係於91年11月
1 日至94年9 月1 日止所反覆實施，依前開說明，該常業竊盜罪之犯罪時間，應以「最後行為時」之94年9 月1 日為基準。
㈡又受刑人犯如附表所示各罪，經判處如附表所載之刑，且於
附表所載之日分別確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、各該確定判決在卷可查。附表編號1 、2 之罪雖分別係「不得易科罰金」與「得易科罰金」之罪，然本件係受刑人請求檢察官就附表所示之罪聲請定應執行刑，有103 年5 月13日103 年執聲字第1345號受刑人之聲請書在卷可憑，依修正後刑法第50條第2 項之規定，自不受同條第1 項但書之限制，得依刑法第51條規定其應執行刑。茲檢察官依受刑人請求聲請定其應執行之刑，經核符合規定，爰裁定如主文所示之應執行刑。
五、另按不告不理為訴訟上之原則，定應執行刑之裁定亦同，應受聲請人聲請範圍之限制，不得就未受請求之事項予以裁判（最高法院98年度台抗字第623 號裁定意旨參照）。質言之，檢察官聲請定應執行刑之案件，法院就檢察官所聲請定應執行刑之各罪審核結果，認為均合於定應執行刑之要件而裁定確定，縱事後檢察官發現被告另犯未經其聲請定執行刑之他罪，而原聲請定應執行刑之各罪，其犯罪日期部分在被告另犯之他罪判決確定後，亦僅屬檢察官是否得再就該他罪聲請原法院裁定更定其應執行刑之問題。又檢察官聲請定執行刑之二裁判所宣告之數罪，均在裁判確定前所犯者，即符合聲請定執行刑之要件，法院僅須就檢察官已聲請定執行刑之二裁判間符合數罪併罰之要件與否予以審酌即足，並無強將檢察官未聲請定執行刑之其他裁判，與已經聲請之裁判間，併為審酌是否符合數罪併罰要件之必要（最高法院96年度台非字第198 號、89年度台非字第196 號判決意旨參照）。是檢察官依法聲請定應執行刑時，法院即應受其聲請範圍之拘束，進而就其聲請予以審酌是否符合數罪併罰之法定要件，至未聲請之他罪，即非法院所得審究之範圍。經查：受刑人薛榮輝因另犯竊盜等罪，經臺灣高等法院臺南分院以100 年度上易字第252 號、101 年度上易字第180 、181 號判決有罪確定，並與受刑人另犯之偽造文書案（臺灣臺南地方法院
100 年度訴字第47號）經臺灣高等法院臺南分院以103 年度聲字第352 號定應執行刑有期徒刑14年6 月在案，有各該裁判及臺灣高等法院被告前案紀錄表可參。而上開已定執行刑之各罪中，雖有部分犯行係在附表編號1 判決確定前（即97年6 月30日）所犯，與附表所示各罪合於合併定應執行刑之要件，然檢察官既未將附表所示各罪外，受刑人於97年6 月30日前所犯之竊盜等罪列為聲請定執行刑之範圍，本院自無權擅將之列入本案定執行刑之範圍而為裁定，此部分自應由檢察官依職權審查後再行審酌是否另案聲請，併此指明。
六、依刑事訴訟法第477 條第1 項，刑法第2 條第1 項但書、第50條第2 項、第51條第5 款、第53條，裁定如主文。
中 華 民 國 103 年 7 月 28 日
刑事第四庭 法 官 洪毓良以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於送達後5日內，向本院提出抗告狀。
中 華 民 國 103 年 7 月 28 日
書記官 陳惠芳附表：
┌────────┬──────────────────┬──────────────────┐│ 編 號 │1 │2 │├────────┼──────────────────┼──────────────────┤│ 罪 名 │常業竊盜 │竊盜 │├────────┼──────────────────┼──────────────────┤│ 宣 告 刑 │有期徒刑5年。 │有期徒刑8 月，減為有期徒刑4 月，如易││ │ │科罰金，以新臺幣1,000 元折算一日。 │├────────┼──────────────────┼──────────────────┤│ 犯 罪 日 期 │91年11月1 日至94年9 月1 日 │95年8 月28日 │├────────┼──────────────────┼──────────────────┤│ 偵 查 案 號 │嘉義地檢96年度偵緝字第688 、689、690│高雄地檢95年度偵字第21231 、24653 、││ │、691 號 │25375 號 │├───┬────┼──────────────────┼──────────────────┤│ │法 院│臺灣高等法院臺南分院 │高雄地院 ││最 後├────┼──────────────────┼──────────────────┤│ │案 號│97年度上訴字第221號 │99年度易緝字第73號 ││事實審├────┼──────────────────┼──────────────────┤│ │判決日期│97年6 月4 日 │99年6 月18日 │├───┼────┼──────────────────┼──────────────────┤│ │法 院│臺灣高等法院臺南分院 │高雄地院 ││確 定├────┼──────────────────┼──────────────────┤│ │案 號│97年度上訴字第221號 │99年度易緝字第73號 ││判 決├────┼──────────────────┼──────────────────┤│ │確定日期│97年6 月30日 │99年7 月19日 │├───┴────┼──────────────────┼──────────────────┤│備 註│嘉義地檢101 年度執更字第818 號 │高雄地檢102 年度執更字第96號 │└────────┴──────────────────┴──────────────────┘