臺灣高雄地方法院刑事裁定 103年度聲字第5505號聲 請 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官受 刑 人 林文斌上列聲請人因受刑人詐欺等案件，於判決確定後發覺為累犯，聲請更定其刑（103年度執聲字第3426號），本院裁定如下：
主 文林文斌犯如附表所示之柒罪，均累犯，各更定其刑如附表所示。
其中如附表編號1 、4 至7 所示之罪，應執行有期徒刑壹年陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。如附表編號2 、3 所示之罪，應執行有期徒刑壹年。
理 由
一、聲請意旨略以：受刑人林文斌曾因詐欺案件，經本院以民國96年度簡字第5488號判決判處有期徒刑4 月確定，並已執行完畢。復於上開案件執行完畢後之99年11月至100 年1 月間，因詐欺等案件，經本院以101 年度易緝字第26號判決判處應執行有期徒刑2 年（共7 罪）確定。然受刑人所犯上開詐欺等罪，經核與刑法第47條第1 項累犯之要件相符，且係於裁判後始發覺，自應依法更定其刑，爰依刑事訴訟法第477條聲請裁定更定其刑等語。
二、按裁判確定後，發覺為累犯者，依前條之規定更定其刑。但刑之執行完畢或赦免後發覺者，不在此限。又依刑法第48條應更定其刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之，刑法第48條、刑事訴訟法第477條第1項分別定有明文。次按，依刑法第48條前段及刑事訴訟法第47
7 條第1 項規定，聲請法院以裁定更定其刑，其裁定之效力及於被告，至所謂「發覺」，應指該案犯罪事實最後判決法院實際上發見而言，若被告實際上已符合累犯條件，依卷內所附被告前科資料或被告已供稱前科情形，事實審原可得發覺其為累犯，然事實審法院於審判時疏予注意，致實際上並未發覺而未依累犯規定論處，仍不能謂事實審「已經發覺」，嗣於裁定確定後，始發覺被告為累犯者，仍得依上開程序以裁定更定其刑（最高法院92年度臺非字第149 號判決、93年度臺抗字第32號判決要旨參照）。
三、經查，本件受刑人曾因詐欺案件，經本院以96年度簡字第5488號判決判處有期徒刑4 月確定，於97年9 月9 日執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽。而受刑人於上揭有期徒刑執行完畢後5 年內之99年11月初某日至10
0 年1 月20日間，故意再犯修正前刑法第339 條第1 項之詐欺取財等罪，經本院以101 年度易緝字第26號判決判處有期徒刑3 月、7 月、7 月、4 月、4 月、4 月、3 月（共7 罪），應執行有期徒刑2 年確定在案，亦有前開刑事判決書在卷可佐，是受刑人於上開受有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯有期徒刑以上之詐欺取財等罪（共7 罪），均為累犯，惟原判決法院漏未依法論以累犯，且該確定判決之罪尚未執行完畢，又無赦免之情，是前開確定判決既未依法論以累犯，茲檢察官聲請更定累犯之刑，核無不合。
四、另被告行為後，刑法第50條業於102 年1 月23日經修正公布，並於000 年0 月00日生效施行，修正前第50條係規定「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」，修正後則規定「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」，亦即修正後刑法第50條賦予被告在該條第1 項但書所規定之4 種情況下，得選擇於判決確定後聲請檢察官定執行刑而取得限制加重刑罰之利益，抑或不聲請檢察官定執行刑而取得易科罰金之利益，自屬法律有變更而有新舊法比較之適用，且整體觀察應屬有利於被告之修正，是依刑法第2 條第1 項但書之規定，自應適用修正後刑法第50條之規定處斷。查被告所犯上開7 罪，其中如附表編號1 、4 至7 所示之罪得易科罰金，如附表編號
2 、3 所示之罪則不得易科罰金，經適用修正後刑法第50條之規定，應就得易科罰金及不得易科罰金之罪，分別定其應執行刑，爰裁定如主文所示。
四、依刑事訴訟法第477 條第1 項，刑法第48條前段、第47條第
1 項、第51條第5 款、第41條第1 項前段、第8 項，裁定如
主文。中 華 民 國 103 年 12 月 15 日
刑事第五庭 法 官 方錦源以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於送達後5 日內，向本院提出抗告狀。
中 華 民 國 103 年 12 月 15 日
書記官 陳孟琳附表┌──┬───────┬────────────┬───────────────┐│編號│犯罪事實 │ 原確定判決之宣告刑 │更定之刑 │├──┼───────┼────────────┼───────────────┤│ 1 │原判決附表編號│林文斌共同犯詐欺取財罪，│林文斌共同犯詐欺取財罪，累犯，││ │1 之犯罪事實 │處有期徒刑叁月。 │處有期徒刑肆月，如易科罰金，以││ │ │ │新臺幣壹仟元折算壹日。 │├──┼───────┼────────────┼───────────────┤│ 2 │原判決附表編號│林文斌共同犯恐嚇取財罪，│林文斌共同犯恐嚇取財罪，累犯，││ │2 之犯罪事實 │處有期徒刑柒月。 │處有期徒刑捌月。 │├──┼───────┼────────────┼───────────────┤│ 3 │原判決附表編號│林文斌共同犯恐嚇取財罪，│林文斌共同犯恐嚇取財罪，累犯，││ │3 之犯罪事實 │處有期徒刑柒月。 │處有期徒刑捌月。 │├──┼───────┼────────────┼───────────────┤│ 4 │原判決附表編號│林文斌共同犯恐嚇取財未 │林文斌共同犯恐嚇取財未遂罪，累││ │4 之犯罪事實 │遂罪，處有期徒刑肆月。 │犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金││ │ │ │，以新臺幣壹仟元折算壹日。 │├──┼───────┼────────────┼───────────────┤│ 5 │原判決附表編號│林文斌共同犯恐嚇取財未 │林文斌共同犯恐嚇取財未遂罪，累││ │5 之犯罪事實 │遂罪，處有期徒刑肆月。 │犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金││ │ │ │，以新臺幣壹仟元折算壹日。 │├──┼───────┼────────────┼───────────────┤│ 6 │原判決附表編號│林文斌共同犯恐嚇取財未 │林文斌共同犯恐嚇取財未遂罪，累││ │6 之犯罪事實 │遂罪，處有期徒刑肆月。 │犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金││ │ │ │，以新臺幣壹仟元折算壹日。 │├──┼───────┼────────────┼───────────────┤│ 7 │原判決附表編號│林文斌共同犯侵占罪，處有│林文斌共同犯侵占罪，累犯，處有││ │7 之犯罪事實 │期徒刑叁月。 │期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺││ │ │ │幣壹仟元折算壹日。 │└──┴───────┴────────────┴───────────────┘