臺灣高雄地方法院刑事判決 103年度訴緝字第60號公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 黃建社上列被告因期貨交易法案件，經檢察官提起公訴（90年度偵字第7099號），本院判決如下：
主 文本件免訴。
理 由
一、公訴意旨略以：被告黃建社自民國89年1 月間起，受僱於王○○所經營之晶鑫众財經顧問有限公司（下稱晶鑫众公司，設於改制前高雄縣鳳山市○○路○○○ 號5 樓），擔任顧問，渠二人基於犯意聯絡，明知晶鑫众公司由高雄市政府建設局所核准設立登記所營事業為：⒈國內外投資之引介提供諮詢顧問（證券投資顧問除外）。⒉為國內工商業向國內外金融機構提供消息或媒介之顧問（不包括辦理融資保證授信業務）（銀行業務除外）。⒊財務管理諮詢、分析、診斷顧問業務。（證券投資顧問除外）（會計師業務除外）⒋不動產投資計劃分析之顧問業務。⒌黃金條塊、金幣、金飾進口及買賣業務。（黃金出口除外以現貨交易為限）⒍代理國內外廠商前項產品之經銷報價及投標業務。⒎國際外匯資訊之諮詢顧問業務。（銀行業務除外）⒏一般進出口貿易業務（許可業務除外），亦即即晶鑫众公司並未取得財政部證券暨期貨管理委員會之許可，具有經營期貨交易業務、經理及顧問事業之資格。竟以招攬業務員名義在高屏地區刊登廣告，晶鑫众公司對業務員加以訓練後，除該公司人員可親自下單交易，亦招攬親友或不特定人為客戶，並由被告向客戶講解外匯現貨買賣交易操作技巧、外匯每日交易盤勢，晶鑫众公司提供資訊設備，由客戶自行或委託該公司操作從事外匯期貨買賣，經營期貨買賣交易、槓桿業務及經理、顧問事業。其方式係由客戶與晶鑫众公司簽訂客戶協議書，並將開戶保證金（至少美金2 萬元）匯入晶鑫众公司於澳門所開設之指定帳戶內，即可利用該公司提供之資訊、電話、電腦設備下單交易，或由該公司代為操作瑞士法朗、英鎊、歐元、日幣等多種外幣期貨交易，客戶每交易1 口，晶鑫众公司即可收取美金80元之佣金。嗣於89年3 月28日在改制前高雄縣鳳山市○○路○○○ 號5 樓為法務部調查局高雄市調查處查獲。詎王○○、被告仍不知悔改，繼續經營，王○○並於89年9 月12日，將晶鑫众公司讓渡予余○○，同年11月4 日變更公司負責人為余○○，而由余○○、被告基於犯意聯絡，繼續以上開方式經營。嗣於89年11月15日，再為法務部調查局高雄縣調查站查獲，因認被告涉犯期貨交易法第112 條第3 、4 、5款之罪嫌，並應依想像競合犯從一重之處斷。
二、按有下列情事之一者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣
3 百萬元以下罰金：三、違反同法第56條第1 項之規定（按：即非期貨商除本法另有規定者外，不得經營期貨交易業務）。四、未經許可，擅自經營槓桿交易商者。五、未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業者。期貨交易法第112 條第3 、4 、5 款定有明文。公訴意旨認被告黃建社涉犯上開期貨交易法各款罪嫌，且為一行為，應依想像競合犯從一重處斷。而按所謂從一重處斷，依刑法第35條規定，應就所犯之數罪中，擇其所犯法條之本刑最重之一罪處罰，若所犯法條相同，而可就其構成要件之基本犯罪區別其輕重者，仍應以其基本犯罪之本刑最重者處罰，倘所犯各罪輕重相等者，則審酌犯罪情節，擇一處斷（最高法院94年度台上字第786 號判決意旨參照）。則依刑法第35條比較後，上開各款罪名刑之輕重相等，然依犯罪情節，係以期貨交易法第112 條第5 款所定之範圍較廣，包含交易金額較多，情節較為嚴重，以該款罪名較重，應從較重之期貨交易法第112 條第5 款處斷。
三、次按案件時效已完成者，應諭知免訴之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第302 條第2 款、第307 條分別定有明文。另按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律；94年1 月7 日刑法修正施行前，其追訴權或行刑權時效已進行而未完成者，比較修正前後之條文，適用最有利於行為人之規定，刑法第2 條第1 項、刑法施行法第8 條之1 分別定有明文。又刑法第80條第1 項關於追訴權時效期間之規定，修正前、後不同，而期貨交易法第112 條第5 款之罪法定最高本刑為有期徒刑7 年，依修正前刑法第80條第1 項第2 款規定，該罪之追訴權時效期間為10年，而修正後則增長為20年，比較新舊法結果，以修正前之規定較有利於被告黃建社，自應適用修正前之刑法第80條第1 項第2 款規定計算追訴權時效期間；而關於時效之停止進行及其期間之計算，亦應一體適用修正前刑法第83條之規定，合先敘明。
四、再按案件經提起公訴或自訴，且在審判進行中，此時追訴權既無不行使之情形，自不發生時效進行之問題，此經司法院大法官釋字第138 號解釋闡釋在案。又追訴權之時效，如依法律之規定，偵查、起訴或審判之程序，不能開始或繼續時，停止其進行，其時效停止，自停止原因消滅之日起與停止前已經過之期間，一併計算，停止原因繼續存在之期間，如達於追訴權時效期間4分之1時，其停止原因視為消滅，修正前刑法第83條亦定有明文。另於偵查或審判中通緝被告，其追訴權之時效均應停止進行，亦經司法院29年院字第1963號解釋甚詳。
五、經查：公訴意旨認被告黃建社於上開時、地違反期貨交易法之行為，最高法定刑為有期徒刑7 年，其追訴權時效期間，依修正前刑法第80條第1 項第2 款規定為10年，且依同法第83條第1 項、第3 項規定，及參照司法院29年院字第1963號解釋，被告因逃匿，經本院通緝，致審判不能進行，應一併計算該項追訴期間4 分之1 ，合計為12年6 月。又被告涉犯上開罪嫌行為終了日係89年11月15日，經檢察官於90年4 月11日開始實施偵查，嗣於90年4 月27日提起公訴，並於90年
5 月10日繫屬於本院，嗣因被告逃匿，本院於91年6 月14日發布通緝，致審判之程序無法進行等情，業經本院調取臺灣高雄地方法院檢察署90年度偵字第7099號卷、本院90年度訴字第1083號卷內之收案章日期戳、起訴書、通緝書等資料核閱屬實。依大法官釋字第138 號解釋，自開始實施偵查日至發布通緝日之期間（計1 年2 月4 日），追訴權並無不行使之情形，自不生時效進行之問題，亦應予加計，但應扣除提起公訴日迄至繫屬於本院之追訴權時效停止進行期間（計13日），是被告被訴上開犯罪之追訴權時效，係於103 年7 月
6 日完成（計算式：89年11月15日+12 年6 月+1年2 月4 日-13 日＝103 年7 月6 日）。被告迄今仍未緝獲歸案，是本案追訴權已因時效完成而消滅。
六、綜上所述，公訴意旨認被告黃建社所涉期貨交易法第112 條第3 、4 、5 款罪嫌，追訴權時效已經完成，揆諸首開說明，爰不經言詞辯論，逕為諭知免訴之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第302 條第2 款、第307 條，判決如
主文。中 華 民 國 103 年 7 月 24 日
刑事第四庭 審判長法 官 林韋岑
法 官 林書慧法 官 洪毓良以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 103 年 7 月 24 日
書記官 陳惠芳