臺灣高雄地方法院刑事判決 103年度訴字第249號公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 劉登貴選任辯護人 江雍正律師
陶德斌律師張芳綾律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102 年度偵字第12565 號），本院判決如下：
主 文劉登貴販賣第一級毒品未遂，累犯，處有期徒刑貳拾年；扣案第一級毒品海洛因（驗前淨重叁佰肆拾點柒公克、純質淨重壹佰貳拾柒點壹捌公克，驗餘淨重叁佰肆拾點肆貳公克），沒收銷燬之、扣案之行動電話壹支（含門號SIM 卡壹枚，門號為：0000000000號）沒收。又轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月；扣案第一級毒品海洛因（驗前淨重叁佰肆拾點柒公克、純質淨重壹佰貳拾柒點壹捌公克，驗餘淨重叁佰肆拾點肆貳公克），沒收銷燬之。應執行有期徒刑貳拾年陸月。扣案第一級毒品海洛因（淨重叁佰肆拾點柒公克、純質淨重壹佰貳拾柒點壹捌公克，驗餘淨重叁佰肆拾點肆貳公克），沒收銷燬之、扣案之行動電話壹支（含門號SIM 卡壹枚，門號為：0000000000號）沒收。
事 實
一、劉登貴前因違反肅清煙毒條例等罪，分別經臺灣高等法院高雄分院以82年度上訴字第399 號判處應執行有期徒刑18年及以81年度上訴字第356 號判決處應執行有期徒刑3 年8 月確定，嗣各為減刑並定應執行刑為有期徒刑17年、1 年10月確定，復接續執行、假釋、撤銷假釋並執行殘刑，甫於民國10
1 年2 月16日縮短刑期執行完畢。其雖認識海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所列之第一級毒品，未經許可不得持有、販賣或轉讓，仍分別為下列行為：
㈠意圖營利並基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，因持有行動
電話門號0000000000號（下稱0930電話）之不詳姓名年籍之成年男子（下稱0930電話持用人），撥打至劉登貴所有之門號0000000000號行動電話（下稱0970電話），告知需要大量毒品，劉登貴乃於102 年5 月19日13時許，由不知情之曾加明駕駛車牌號碼0000-00 號劉登貴所有之自小客車（下稱H2自小客車）搭載劉登貴自高雄市梓官區出發，沿高速公路至臺南市東○○○區○○道轉○○○區○○街時，2 人改搭由不詳姓名年籍之男子所駕駛之車牌號碼00-0000 號自小客車（下稱Z8自小客車），抵達某處民宅，曾○○在該民宅泡茶等待，劉登貴則以新臺幣（下同）78萬元代價，向某不詳姓名年籍綽號「阿賢」之人販入白色塊狀之毒品海洛因1 大包，嗣與曾○○搭Z8自小客車，返回上開育德街處，仍由曾○○駕駛原H2自小客車搭載劉登貴，欲將上開毒品海洛因載回劉登貴位於高雄市○○區○○○路○○○ 巷○○號住處，等待販售牟利。
㈡另基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於102 年5 月19日17
時許，在上開返回高雄途中，將海洛因粉末摻入香菸中，無償提供曾○○吸食，轉讓數量不詳之毒品海洛因予曾○○，供其施用（曾○○施用第一級毒品部分，另經本院以102 年度毒聲字第538 號裁定令入勒戒處所觀察、勒戒確定）。嗣經警對劉登貴所有之0970電話依法執行通訊監察及持本院核發之搜索票，於102 年5 月19日17時15分，在劉登貴之上揭住處對面停車場執行搜索，而查悉上情，並扣得上揭毒品海洛因（驗前淨重340.7 公克、純質淨重127.18公克，驗餘淨重340.42公克）及內插0970電話SIM 卡之手機1 支等物。
二、案經高雄市政府警察局林園分局及南部地區巡防局臺南第一機動查緝隊移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、證據能力之判斷：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。
二、本件做為證據使用而不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159條之4 規定之相關審判外陳述，未經檢察官、辯護人及被告劉登貴於本院審理過程中聲明異議（原準備程序中所爭執0970電話監聽譯文部分，嗣於本院審理中表明僅爭執其中監聽對象為「發仔」之記載無證據能力，惟本件關於犯罪事實認定部分，並未引用該等監察對象為「發仔」之記載），本院並審酌各該陳述作成時之情況，尚無違法及證明力明顯過低之瑕疵，且與本案相關之待證事實具有關連性，認以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，本件經調查之證據，均有證據能力。
貳、實體部分：被告對於持有及轉讓毒品海洛因之犯行均坦承，惟矢口否認有運輸或販賣之行為，辯稱：所監聽之0970電話非其所有，扣案毒品係買來供自己施用等語。
一、犯罪事實部分：㈠被告確於事實欄所載時間，至臺南市東山區，以78萬元向不
詳姓名年籍之男子購入白色塊狀之海洛因毒品1 大包，並即於回高雄之途中，在H2自小客車上，無償提供予曾○○施用
1 次等事實，業據證人曾○○於警詢、偵查中證述明確（警卷第7 至8 頁背面、偵卷第27至28頁），而扣案之白色塊狀物品，經送驗結果，檢出海洛因成分，驗前淨重340.7 公克、驗餘淨重340.42公克，純度37.33 ％，純質淨重127.18公克等情，亦有扣案之白色塊狀物1 大包及法務部調查局濫用藥物實驗室102 年6 月28日調科壹字第00000000000 號鑑定書1 紙在卷足憑（偵卷第55頁）；證人曾○○因吸食被告提供之摻有海洛因香菸後，其尿液呈海洛因代謝物即嗎啡之陽性反應，亦有曾○○之尿液採證檢驗對照表及正修科技大學超微量研究科技中心尿液件檢驗報告各1 紙在卷可稽（偵卷第61至62頁），復均經被告自承在卷；且被告與證人曾○○為多年好友，被告不會開車，須由證人曾○○開車載送等情，亦據其2 人供陳在卷（警卷第2 頁及第7 頁背面），是被告甫購入大量海洛因後，隨即無償提供予為其開車之證人曾○○施用，並無明顯違背常情之處，堪認被告自白其確有購入並持有扣案之毒品海洛因欲載回高雄、途中轉讓少許海洛因予證人曾○○施用等事實，核符真實，堪可認定。惟被告以上揭情詞置辯，茲分述如後。
㈡0970電話確係由被告所持用：
1.本案係因員警因對0970電話持用人實施通訊監察及跟監、得知電話之持用人綽號為「阿發」（即被告之綽號）、嗣在被告住處對面停車場對被告實施搜索時，與毒品海洛因及另1支行動電話一同扣得等情，有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、0970電話之通訊監察譯文、蒐證相片多幀等在卷足憑（警卷第10至14頁、第25至31頁、本院訴卷第
72 頁 正、背面），並經證人即查獲之員警潘○○、謝○○證述明確（本院訴卷第107 、123 頁），而被告自承其與阿賢約定於查獲當日之16時30分許在臺南市東山區交易（警卷第4頁 正、背面），被告與證人曾○○於同日13時許，自高雄市前往臺南市東山區購買毒品，復自東山區往南回高雄，於17 時15 分許在被告高雄市梓官區住處遭查獲等移動路線及時程，核與上開0970電話通訊監察譯文所示，持用人於同日8 時30分許基地台位置在被○○○區○○○路住處附近、
9 時51 分 許前往高雄市區、13時01分許往北行經橋頭區、15時10分許位在東山區、16時42分許向南移動行至臺南市歸仁區等時間及基地台位置均大致相符（本院訴卷第72至73頁）。
2.又被告於102 年5 月20日警詢中主動供承其使用之手機門號為0970電話、0000000000號，並於員警詢問0970電話監聽譯文之內容時，多能就譯文內容說明其意，涉及較為敏感之問題，例如「人家問工作要做大一點有辦法嗎？」、「下次那個注意一下，有時候都不夠」等隱諱之對話時，則稱不知為何意（警卷第3 至4 頁背面）；同日移送偵訊時，被告雖否認0970電話為其所持用，惟亦能就譯文部分對話內容確認為其與朋友之對話（偵卷第29頁第4 至5 行）、詢及較為敏感的內容時，則否認之（同頁第6 至15行）。是0970電話若非被告所有，當無從就該譯文之任何對話內容為說明或確認，被告竟得選擇性就部分為說明、部分否認，顯然違背常情。
3.雖被告於本院審理中以：因警詢、偵訊前一天（即查獲當日）毒癮發作，才會亂講話等語（本院訴卷第21頁），然經本院當庭勘驗上揭警詢、偵查錄影光碟結果，警詢光碟長度僅14分08秒，雖與筆錄記載自10時57分起至11時43分止之長度應為46分不符，惟該錄影內容畫面清晰而連續，收音狀況良好，而被告於詢問過程中多次有打哈欠情形，但能清楚回答警員所提問之問題，自面貌神情觀察並無明顯精神不濟或恍惚之狀況；而偵查錄影光碟之錄影畫面清晰度尚可，影片為連續撥放無經過剪接，收音狀況良好，被告能清楚回答檢察官所訊問之問題，並無發現異狀等情，分別有本院103 年6月9 日、同年月30日準備程序筆錄可稽（本院訴卷第35至40頁、第46至50頁），是縱認被告於警詢、偵查中，曾有毒癮發作之情形，然被告均能針對逐一提示之譯文或各項問題，切題而具體加以回答，尚無任何情狀可認被告係處於意識不清或違背自己意思而陳述之情形，堪可認定。
4.綜上，0970電話係與被告購入之海洛因一同查獲，而其譯文所示之時間及基地台位置，與案發時被告前往購買海洛因毒品之時間、移動路線均大致相符合，並參被告於警詢中主動陳述0970電話為其所持有，並能就譯文大部分內容為說明，嗣於偵查中否認後，仍就少部分譯文內容選擇性回答，嗣至本院審理中，則全盤加以否認，顯見被告係就不利於己之證據加以否認，飾詞圖以卸責，其辯稱0970電話非其所持用等語，委無可採。應認該電話於案發前後，確係由被告所持用乙節，與事實相符。
㈢被告係在臺南市東山休息站附近某處民宅內購得扣案之海洛因毒品：
查證人曾○○駕駛H2自小客車搭載劉登貴自高雄市梓官區出發，從高速公路東○○○區○○道前往育德街，改搭不詳年籍之人所駕駛之Z8自小客車前往某處民宅停留後，嗣2 人又回育德街駕駛H2自小客車，仍經由東山服務區直接回高雄，未再停留等事實，業據證人曾○○於警詢中陳述、偵查中結證明確（警卷第8 頁正、背面、偵卷第28頁），雖被告辯稱是與阿賢約在東山服務區的廁所交易，去育德街是找人泡茶聊天等語（警卷第4 頁正、背面），惟被告甫遭查獲之第二天，經檢察官詢問其前往育德街是找何人泡茶聊天乙節，被告遲未能說出係與何人泡茶、聊天（偵卷第28頁背面），已令人存疑；而依本件員警蒐證相片所示，被告及證人曾○○原係駕駛H2自小客車前往，至育德街時改搭乘Z8自小客車另至他處，嗣又回到育德街換回H2自小客車，隨即再經由東山服務區回到高雄，未再停留等情，除上揭蒐證相片可證被告及證人曾○○曾在育德街有換車之情形外，另經警在育德街埋伏蒐證，被告及證人曾○○換回H2自小客車後、經由東○○○區○○道回到其住處期間，其2 人均未曾下車停留，而毒品交易之地點，應係被告及證人曾加明在育德街自H2自小客車換搭Z8自小客車後，復回到育德街換回H2自小客車之期間等情，亦經證人即執行本件監聽、跟監及搜索之承辦員警謝景旭於本院審理中結證綦詳（本院訴卷第125 至126 頁），並核與前揭證人曾○○之證述大致相符。況若被告前往育德街等處果係單純找朋友泡茶、聊天，逕行開車前往即可，被告實無需另行換車，並刻意隱瞞此換車及前往另一地點之事實；益證被告向阿賢購買毒品海洛因之地點，應係臺南市○○區○○街附近某處民宅內等節為真實，而被告所述係在東山服務區廁所內交易等語，則與事實不符，無從採信。又本件被告購買海洛因之地點，既有上開事證足資證明，雖證人曾○○嗣後於偵查中又改稱：在回程之東山服務區時，不確定有無停留等語（偵卷第28頁），尚無從為有利於被告之認定，附此敘明。
㈣被告購入本案大量毒品，係基於意圖營利而販賣之目的：
被告以其所購海洛因，係因自己施用量很大，大批買較為便宜，約可較市價便宜1/3 ，且可避免因購買次數過多而遭查緝之風險，且買來打算慢慢施用，海洛因不會壞等語置辯（本院訴卷第137 至139 頁）。惟其就自己施用毒品之頻率、數量，先於偵查中供稱：最後一次施用是昨天（即查獲當日），最近1 週未施用其他毒品等語（偵卷第29頁），本院羈押訊問時則改稱：每日施用1 至2 次，每次將近1 克等語（本院聲羈卷第8 頁），至本院審理中則稱約101 年底開始施用，每3 天約使用半錢，約半年後每日施用2 至3 次，每天需用量超過1 錢等語（本院訴卷第138 頁），是其實際施用量及購入之目的為何，均令人存疑。經查：
1.本件被告確有施用毒品之習慣，查獲前不久與證人曾○○一同在車上吸食甫購得之海洛因毒品等情，業據其迭承在卷，復有其尿液採證檢驗對照表及正修科技大學超微量研究科技中心尿液件檢驗報告各1 紙在卷可憑（偵卷第61、63頁）。
被告於逮捕當日施用1 次海洛因後，第2 日即出現藥癮發作之情形，有本院103 年6 月9 日準備程序筆錄可稽（本院訴卷第35至40頁），足認其於偵查中所稱：1 週內未使用其他毒品等語（偵卷第29頁），為不可採。
2.又海洛因一般使用量為每4 小時使用5 至10毫克（純品），其最低致死劑量為200 毫克，一次服用該劑量即有致死之可能，惟久用成癮者會產生耐藥性，其程度依個人體質、施用頻率與接觸時間長短等因素而異，可使致死劑量增至數倍或10倍以上等情，有卷附行政院衛生署（現更名為衛生福利部，下同）管制藥品管理局94年10月5 日管檢字第0000000000號函示可參（本院訴卷第99頁）。被告現年53歲，自80年間起，有多次毒品前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑（本院訴卷第159 至163 頁），則被告施用毒品之經歷長達23年，則其於101 年底再次開始施用，至本件102 年5 月19日查獲前半年期間，其對於海洛因毒品之耐受性理應較一般人為高，惟仍應符合一般合理相當之程度。本件扣案毒品純度37.33%，若依被告於本院審理中所言，其需用量每日超過
1 錢（1 錢＝3.75公克）、每日2 至3 次，若以每日需用3.
8 公克計算，每日施用純品約為1.42公克（3.8 公克×37.3
3 ％），以每日2 次至3 次而言，其每次施用純品量為0.47
3 公克（即473 毫克）至0.71公克（即710 毫克），高出一般致死劑量200 毫克2 倍至3 倍多；另依其羈押訊問中所言，每日施用1 至2 次，每次將近1 公克方式，依純度37.33%計算，1 公克之純品為373.3 毫克（1 公克×37.33 ％×1000毫克），高出一般致死劑量200 毫克約1 倍餘。復依前述被告之施用歷程，且長期服刑及治療仍無法戒斷毒癮等情綜合觀之，不論其於本院羈押、審判中所陳之每日施用量為1至2 公克或超過1 錢，其再度使用約半年後，對於海洛因毒品之耐受性較一般致死劑量高出1 至3 倍餘，尚未顯然違背常情，應可認定。
3.被告購入之毒品達340.7 公克，價格共78萬元，依其所稱購入價格較市價便宜1/3 等語（本院訴卷第137 頁）計算，扣案毒品之市價約值117 萬元，即平均每公克市價約3,434 元。則依被告每日1 至2 次，每次約近1 公克之施用量計算，其購入本件毒品前，每月毒品之花費約需103,020 元（3,434 元×30日×1 次）至206,040 元（3,434 元×30日×
2 次）間（若依每日施用超過1 錢加以計算，則所需費用將更高）。被告自承：出監後，用母親留下的錢其中半數約80萬元，與綽號阿良之人自101 年6 月間開始投資養羊，約8個月至10個月成羊賣出後，1 年獲利可達60至80萬元，加上幼羊販售，可達100 至120 萬元，阿良出地、不用出錢，年獲利阿良可分1/5 ，自己分4/5 ，除建設所投入之80萬元成本外，還要負擔每月購買羊飼料之固定開銷4 萬元，成羊賣出前阿良如有需要，可向其預支等語（本院訴卷第136 至
138 頁）。則依被告所言，其投入母親留下之半數即80萬元成本後，營運資金為80萬元，第1 批羊隻成熟前約8 至10個月（101 年6 月開始經營，8 至10月後即102 年2 月至4 月間可售出成羊），每月尚需支付4 萬元飼料費、阿良預支款、自己生活費及毒品開銷約1 、20萬元，可否支應一切費用，尚有疑慮；況被告長期入監服刑，甫出監是否即可順利經營，而第1 批羊隻長成時，幼羊部分尚需成羊另行配種、生育，並成長至一定程度始可販售，是足認被告縱有經營養羊事業，尚在起步階段，經濟狀況尚非佳，實無充裕資金可供利用，若非積極創造額外利潤，尚無一次勉強購入大量之必要。且縱如被告所言其年獲利達100 至120 萬元，扣除應分配予阿良之盈餘1/5 後，被告年獲利約80至96萬，平均每月獲利約僅7 至8 萬元，支應毒品花費即使依較市價便宜3 成之價格計算亦需10萬元上下，顯見其養羊事業尚難支應其毒品開銷，為積極牟利，仍需在經濟狀況非佳之情況下，籌措大筆金額購入毒品。
4.又被告辯稱：平時毒品都放在身上，就放著慢慢吃，不知道會用多久，東西不會壞等語（本院訴卷第138 、139 頁）。
然查，袋裝海洛因於攝氏40度儲存6 天、21度儲存28天、4度儲存70天，均會降解10% ，有行政院衛生署管制藥品管理局95年1 月16日管檢字第0000000000號函示可參（本院訴卷第100 頁），本件被告購入之毒品達340.7 公克，則依被告自述之施用情形而言，被告約可施用3 至11個月（依前述每日施用1 錢以上，以3.8 公克計算，可施用約90日即3 個月；若依每日施用1 次、每次約近1 克，共可施用約341 次即11個月餘），而依被告上開自述之保存方式均放在身上（常溫下）及前開函文所示，顯見其絕無可能完好保存至1 個月以上。復依被告年齡已逾半百之智識程度及接觸毒品長達數十年之豐富經驗，並自行經營事業，及為節省花費而一次購入如此鉅量之毒品等情綜合以觀，其竟然絲毫不在意可施用多久及可節省之費用究竟為何，亦不關心毒品有無保存期限及其保存方式，難認其有長期保留而供自己施用之意思。且一般施用毒品之人，囿於毒品價格昂貴、個人財力有限等因素考量，多僅持有可供短期施用之少量毒品，罕有僅為自己吸食所需，即一次大量購入毒品者，蓋此舉不唯將排擠日常支用，亦非其資力所能負荷，尚徒增保存、藏置毒品及躲避查緝之風險。堪認被告購入本案毒品，除顯與一般欲購買毒品供己施用者之方式迥異外，亦難認其係為節費而大量購入，有供己長期施用之目的，而可合理懷疑其短期內有再行售出轉手他人之可能。
5.被告曾因販賣第一級毒品海洛因而遭判刑並入監服刑，有其前科資料在卷可憑（本院訴卷第161 頁），復因疑似有販賣毒品之行為，而遭檢警監察及蒐證，亦有前揭監聽譯文可稽，並經證人即負責本件偵查行動之員警謝○○到庭結證屬實（本院訴卷第123 至124 頁）；且0970電話（下稱A ）確由被告所持用，已如前述，依其監聽譯文所示，其與0930電話持用人（下稱B ）間之多筆通話內容：⑴102 年5 月4 日，
B ：「人家問工作要做大一點有辦法嗎？」A ：「見面再說啦」；⑵102 年5 月6 日，B ：「下次那個要注意一下，有時候都不夠」A ：「好」；⑶102 年5 月19日8 時30分，A：「下午我再打給你」B ：「好」；⑷102 年5 月19日13時
1 分，B ：「有消息了嗎？」A ：「我4 、5 點再打給你」（警卷第19至20頁）。是而，0930電話持用人，於本件毒品交易前，即詢問被告並多次表達需加大數量，復至本案查獲當日，被告與上游約妥下午進行交易，被告於交易前，0930電話持用人撥打上開⑶、⑷兩通電話給被告，被告分別答覆下午或4 、5 點再回消息，其回覆之時間適與被告與上游交易之時間息息相關，顯見2 人交談之目的與當日交易毒品之事密切而相關，復佐以上開⑴、⑵之通話內容及本次交易毒品之鉅量，堪認被告此次交易之扣案毒品，即係為提供予0930電話持用人而販入，並欲將扣案之大量毒品轉手0930電話持用人，至為灼然。
6.販賣毒品之行為，並無一定之公定價格，每次買賣之價格亦有差異，隨供需雙方之資力或關係之深淺或需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何與殷切與否，及政府查緝之態度，進而為各種之風險評估，而有各種不同之標準，並非一成不變。販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。本件雖因被告否認販賣毒品犯行，致無從得知確切之差價為何。惟一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不貸，衡諸常情，倘非有利可圖絕無平白甘冒被重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年台上字3164號判決意旨）。又販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅以轉讓罪論處（93年台上字1651號判決意旨）。本案被告係為販賣第一級毒品海洛因予他人，方以78萬元購入扣案之毒品，又審酌販賣毒品刑責甚重，凡非法販毒者，苟無利潤可圖，豈有甘冒遭查緝法辦重刑之危險，將毒品無端平價供應他人之理，且被告自身對毒品之需求量不算小，仰賴其所經營之養羊事業，緩不濟急且入不敷出，堪認被告確係擬於販入扣案之毒品後，再轉賣賺取差價以營利無疑。
7.準此，依被告施用毒品情形及歷程、其經濟狀況非佳卻有大量需求、查獲經過等情，及參查獲前被告與0930電話持用人之通話內容綜合以觀，其籌措大筆資金，購入第一級毒品海洛因之目的，除供自己施用外，主觀上應有販賣以牟利之故意，至為明確。
㈤綜上所述，被告除有轉讓第一級毒品海洛因予曾○○之犯行
外，其餘就購入大量毒品行為行為所辯各情，無非卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告之犯行，堪以認定。
三、論罪：㈠按海洛因為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所定之第
一級毒品，依法不得販賣、轉讓及持有；又毒品危害防制條例第4 條所稱之「運輸」毒品，係指轉運輸送毒品而言，固不以國外輸入國內或國內輸出國外者為限，其在國內運送者，亦屬之，且不以為他人輸送為必要，即為自己輸送者，亦包括在內。又該法條所稱之運輸，係指單純運輸毒品並無他項目的者而言，若係意圖營利基於販賣毒品目的之犯意，於國內甲地販入後，所從事於運送至國內乙地出售之行為，應認該搬運輸送毒品之行為，包含於販賣行為之內，仍僅成立販賣毒品之罪（最高法院24年上字第1673號判例、97年度台上第1249號判決意旨參照）。而刑事法之販賣罪，唯有出賣人將販賣物之所有權交付移轉於買受人，始具備販賣罪構成要件之所有要素，而為犯罪既遂。如行為人僅實行犯意，而販入標的物，尚未移轉交付予買受人，充其量祇是犯罪行為之著手，難認已達於犯罪既遂之程度。換言之，刑法上販賣行為之既、未遂，端賴標的物之是否交付而定。又毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當。是倘同時符合販賣罪及意圖販賣而持有罪之構成要件時，自有法規競合之適用（最高法院101 年度台上第5830號號判決意旨參照）。
㈡是核被告就事實欄一、㈠所為，意圖營利而販入第一級毒品
海洛因，未及販出即被查獲，揆諸前揭說明，係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項、第6 項販賣第一級毒品未遂罪；被告上開犯行固亦構成意圖販賣而持有第一級毒品，然因該罪與販賣第一級毒品未遂罪有法規競合之關係，已為販賣第一級毒品未遂罪所吸收，故不另論意圖販賣而持有第一級毒品罪。至被告就事實欄一、㈡所為，係犯同條例第8 條第1 項之轉讓第一級毒品罪。復被告持有第一級毒品純質淨重10公克以上之低度行為，各為販賣、轉讓之高度行為所吸收，皆不另論罪。再公訴意旨就被告所犯如事實欄一、㈠所示行為，認係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之運輸第一級毒品海洛因罪嫌等語，然依前揭最高法院判例等意旨，被告主觀上既係意圖營利基於販賣毒品目的之犯意，於○○區○○街附近某處民宅販入後，利用不知情之曾○○，從事於運送至高雄市等待出售之行為，該搬運輸送毒品之行為，仍僅成立販賣毒品之罪，則公訴意旨所認事實及所引用之法條，尚有未洽，然上開公訴意旨與本院認定之基本社會事實相同，且均經本院告知變更後之法條（本院訴卷第121 頁），爰由本院依法變更起訴法條。被告所為上開2 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
四、科刑：㈠刑之加重、減輕事由：
被告前有如事實欄所載之有期徒刑執行完畢紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑（本院訴卷第161 至162 頁），被告於受有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之2 罪，均為累犯，應分別依刑法第47條第1 項之規定各加重其刑（販賣第一級毒品罪之死刑、無期徒刑，均不得加重外，其餘有期徒刑及罰金部分均應加重）。而被告就事實欄一、㈠所示之犯行，被告甫購入海洛因，尚未售出即遭查獲，自屬未遂，爰依刑法第25條第2 項規定減輕其刑。
又犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項規定至明。查被告就事實欄一、㈡所示之轉讓第一級毒品犯行部分，於警詢、偵查及本院審理時均坦承不諱，前已敘及，此部分應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑。
綜上，被告就事實欄一、㈠、㈡所示犯行，同時分別有上開
1 種加重事由與1 種減輕事由，均應依法先加後減之（法定刑為無期徒刑部分不得加重）。
㈡量刑：
爰審酌被告已有多次毒品前科，並為此服刑將近20年，甫於
101 年2 月出監，其明知施用毒品危害身心健康甚鉅，且為政府明令禁止之行為，竟仍無視毒品對於人之身心健康之危害性，漠視法規禁令；而毒品有成癮性、濫用性及對社會危害性，販賣毒品之行為，不僅戕害他人身心健康，擴散施用毒品之人口，亦造成社會秩序之潛在危險性，危害社會治安，被告僅圖一己私人經濟利益加以販賣，復飾詞否認事實欄
一、㈠之犯行，其犯罪所生之危害非輕，惟念被告就販賣第一級毒品未遂部分，因甫購入即為警查獲，幸而未對社會造成具體毒害，就轉讓第一級毒品部分，於犯後坦承犯行等情，並各衡其購入欲行販賣之毒品數量甚大等情節，暨衡其犯罪動機、目的、手段、智識程度及生活狀況等一切情狀，及其從事畜牧業、學歷為國中肄業之智識程度、家庭經濟狀況為小康（見警卷教育程度欄、職業欄及家庭經濟狀況欄之記載）等一切情狀，對被告分別量處如主文所示之刑（沒收部分如後述），及合併定其應執行之刑，以示懲儆。
㈢沒收：
按查獲之第一級毒品，不問屬於犯人與否，沒收銷燬之；犯第4 條之罪者，其供犯罪所用之財物，沒收之，毒品危害防制條例第18條第1 項前段、第19條第1 項前段分別定有明文。查本件被告所涉販賣及轉讓第一級毒品等犯行而遭查獲時，扣案之白色塊狀物品1 大包，經送驗結果，其內含有第一級毒品海洛因成分，已如前述，爰依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，於各該項下為沒收銷燬之諭知；至扣案之行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 枚），則係被告所持用，亦如前述，衡情當係被告所有，且為供被告販賣第一級毒品未遂所用之物，有前述之通訊監察譯文在卷可佐，自應依毒品危害防制條例第19條第1 項前段規定，於該罪刑之項下，併為沒收之宣告。又另一扣案之門號0000000000號行動電話，無證據證明與本案犯罪事實有何關連，爰不另為沒收之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條、毒品危害防制條例第4 條第6 項、第1 項、第8 條第1 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項前段、刑法第11條、第25條第2 項、第47條第1 項、第51條第5 款、第9 款，判決如
主文。本案經檢察官靳隆坤到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 12 月 30 日
刑事第二十二庭 審判長法 官 陳君杰
法 官 張雅文法 官 呂明燕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 103 年 12 月 30 日
書記官 陳正毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上
7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。