臺灣高雄地方法院刑事判決 103年度訴字第288號公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 李典霖指定辯護人 邱麗妃律師上列被告因違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例等案件，經檢察官提起公訴（102年度偵緝字第1874、1875、1876號）及移送併辦（103年度偵字第2750號），本院判決如下：
主 文乙○○共同意圖營利而違反不得使大陸地區人民非法進入臺灣地區之規定，累犯，處有期徒刑貳年，減為有期徒刑壹年；又幫助犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑柒月。應執行有期徒刑壹年伍月。
事 實
一、乙○○（原名李忠信）前因公共危險案件，經本院90年度訴字第2848號判決判處有期徒刑4月確定，於民國91年4月29日易科罰金執行完畢。詎其仍不知悔改，於93年9月18日前某日，透過真實姓名年籍不詳、綽號「六角」之友人介紹，認識真實姓名年籍不詳、綽號「榮哥」之男子，與該名「榮哥」之男子基於共同意圖營利使大陸地區人民劉可心非法進入臺灣地區之犯意聯絡，明知自己與劉可心並無結婚之真意，為賺取每月新臺幣（下同）30,000元之代價，在「榮哥」介紹下，允諾擔任劉可心之「人頭老公」，由「榮哥」支付前往大陸地區來回機票、期間食宿、旅費予乙○○，乙○○於93年9月18日自桃園中正國際機場（起訴書誤載為「高雄小港國際機場」）出境前往大陸地區吉林省，並於93年9月22日，在大陸地區吉林省與劉可心辦理結婚登記，取得該省於93年9月22日所發給之（2004）吉省二證字第8136號結婚公證書後，於93年9月28日返臺，乙○○復持上揭結婚公證書，向財團法人海峽交流基金會（下稱海基會）辦理大陸地區結婚公證書之認證。其又於94年2月14日前往臺中市警察局第三分局勤工派出所（現改制為臺中市政府警察局第三分局勤工派出所），填寫不實之「大陸地區人民進入臺灣地區保證書」，致使不知情之承辦員警經實質審核後，在其職務上所掌該保證書「對保或證明機關（構）簽註意見欄」之公文書上核章（未簽註意見僅核章）完成對保。之後，乙○○再持結婚公證書、海基會證明、大陸地區人民進入臺灣地區保證書、大陸地區人民進入臺灣地區旅行證申請書等資料，向內政部警政署入出境管理局（現改制為內政部入出國及移民署，下稱入出境管理局），以配偶劉可心來臺團聚為由，申請大陸地區人民劉可心入境而行使之，使入出境管理局承辦之不知情公務員於實質審查後未查覺有異，因而發給劉可心入境許可證，劉可心遂於94年8月1日以來臺探親之名義，持該入境許可證由桃園中正國際機場（起訴書誤載為「高雄小港國際機場」）進入臺灣地區，以此種利用不知情之公務員所核發形式合法之文書掩飾實質非法之方式，非法進入臺灣地區，劉可心經通過面談後，隨即被「榮哥」帶走。嗣於94年10月24日為警於臺中市○○○○街○○○號「家園汽車旅館」888室查獲劉可心與人為性交易，始查獲上情，並於94年10月28日14時許（起訴書誤載為「上午2時許、」）自桃園中正國際機場遣返離境，總計乙○○獲得共90,000元之利益。
二、乙○○因施用第二級毒品案件，經本院98年度審簡字第4434號判決判處有期徒刑4月確定，於98年11月12日易科罰金執行完畢。詎其仍不知悔改，明知現今社會申辦行動電話號碼並非困難之事，可預見一般人不自行申辦門號，而向外收購他人門號，應係詐騙集團欲使用他人行動電話門號充作犯罪工具，以圖掩飾身分實行電話詐欺行為，如將自己所申辦之門號售予該詐騙集團使用，可能幫助該詐騙集團遂行詐欺犯行，猶基於幫助詐欺取財之不確定故意，於101年11月5日，在高雄市○○區○○○路○○○號「威寶電信股份有限公司高雄三多直營服務中心」（下稱威寶電信公司）申辦行動電話門號0000000000號SIM卡1張後，於101年12月6日前之不詳時地，交予不詳詐騙集團使用。該詐騙集團不詳成員取得上開行動電話門號後，即共同基於意圖為自己不法所有之詐欺犯意聯絡，於101年12月6日前某日在自由時報刊登「貸款，急可先借10-360萬，信用不佳可辦，歡迎親至公司辦理，0000000000」之廣告訊息，並以乙○○所申辦之上開行動電話門號做為聯絡工具，恰有盧利炎於101年12月6日因急需借款，遂撥打門號0000000000號與某真實姓名年籍不詳、自稱「金凱」之男子聯絡，該名男子向盧利炎佯稱：辦理貸款需要保證人或提供個人金融帳戶存摺、金融卡作為擔保云云，使盧利炎不疑有他，按對方指示，將其所申辦之第一商業銀行基隆分行（下稱第一銀行）帳號：00000000000號帳戶存摺、金融卡，以宅配方式寄送至新竹物流高雄站，隨後詐騙集團成員蔡青峰（另提起公訴）前往該處領取包裹後，該詐騙集團不詳成員，於101年12月22日12時30分許，以林弘凱（另提起公訴）申辦之行動電話門號0000000000號撥打予甲○○，向甲○○佯稱：係其大學同學，急需借款云云，致甲○○陷於錯誤，於101年12月22日13時許，依照指示匯款100,000元至盧利炎交付之上開第一銀銀行帳戶，蔡青峰再持盧利炎上開帳戶存摺、金融卡於當日提領完畢，交由所屬詐騙集團。嗣盧利炎發覺可能遭騙，前往第一銀行查證後，知悉上開帳戶已遭人盜用，報警處理後，始循線查獲上情。
三、案經內政部入出國及移民署專勤事務第二大隊臺中市第一專勤隊報告臺灣臺中地方法院檢察署，及盧利炎訴由臺灣基隆（起訴書誤載為「臺中」）地方法院檢察署，呈請臺灣高等法院檢察署核轉，併高雄市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。
理 由
壹、程序部分按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，本判決所引用之各項證據資料，屬於被告以外之人於審判外之陳述者，均據本院於調查證據程序逐一提示並告以要旨，檢察官、被告乙○○、辯護人均知該等證據為被告以外之人之審判外陳述，已表示同意作為證據及均未於言詞辯論終結前聲明異議（見審訴卷第41頁；訴卷第37至42頁），本院審酌上開證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，應有證據能力。
貳、實體部分
一、上揭事實，業據被告於本院審理中坦承不諱（見審訴卷第32頁；訴卷第35頁），核與告訴人盧利炎、被害人甲○○於警詢及偵查中之指述相符（見臺灣基隆地方法院檢察署102年度他字第303號卷〈下稱偵一卷〉第13至14頁；臺灣高雄地方法院檢察署102年度偵字第17779號卷〈下稱偵二卷〉第20至23頁、第27至29頁；臺灣基隆地方法院檢察署102年度偵字第2671號卷〈下稱偵四卷〉第68頁、第74至75頁、第84至85頁），並有劉可心及被告之入出境紀錄查詢資料、（2004）吉省二證字第8136號結婚公證書、海基會證明、大陸地區人民進入臺灣地區保證書、大陸地區人民進入臺灣地區旅行證申請書、大陸居民往來臺灣旅行證、入境登記表、大陸地區人民申請來臺查詢資料、入出境管理局面談紀錄、臺中市警察局第一分局違反社會秩序維護法案件移送書、臺中市警察局第一分局94年10月27日中分一保民字第0000000000號函、行動電話門號0000000000號通聯調閱查詢單及通聯紀錄、威寶電信公司行動電話預付卡服務申請書、被害人甲○○之台北富邦銀行匯款委託書、告訴人盧利炎申辦之上開帳戶客戶資料查詢單及交易明細、告訴人盧利炎寄送上開帳戶資料之托運單、載有行動電話門號0000000000號之報紙分類廣告、內政部警察署反詐騙案件紀錄表、臺北市政府警察局中正第二分局南昌路派出所受理刑事案件報案三聯單、受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表、受理各類案件紀錄表各1份附卷可稽（見內政部入出國及移民署專勤事務第二大隊臺中市第一專勤隊刑案偵查卷宗〈下稱警一卷〉第3至4頁、第6至8頁、第11至13頁、第15至25頁；偵一卷第23至25頁、第42至43頁；偵二卷第33頁、第35至38頁、第50至53頁），足認被告之任意性自白與事實相符，應堪採信。從而，本案事證明確，被告上揭犯行，均堪以認定，均應依法論罪科刑。
二、論罪科刑
（一）被告為事實一、所示犯行後，刑法於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日施行，刑法第28條將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法之共同正犯範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更（最高法院96年度台上字第934號判決參照）。然就本案事實一、所示犯行而言，被告無論依新、舊法均成立共同正犯，上述刑法第28條之修正內容，對被告尚無有利或不利之情形，依刑法第2條第1項前段之規定，應適用修正前刑法第28條規定論處。
又修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」比較結果，修正後刑法並非較有利於行為人，依刑法第2條第1項前段之規定，仍應依修正前刑法，定其應執行之刑。準此，經比較新舊法結果，被告於95年7月1日以前所為之事實一、犯行，應整體適用修正前之規定。另被告於95年7月1日以前所為事實一、犯行部分，與其餘事實二、犯行，因涉及合併定應執行刑，而有新舊法比較之問題，依前所述，亦應適用修正前之規定，對被告較為有利。
（二）按大陸地區人民非經主管機關許可，不得進入臺灣地區；又不得使大陸地區人民非法進入臺灣地區，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第10條第1項及第15條第1項第1款定有明文。次按臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第1項處罰違反同條例第15條第1款所定使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪，凡非經合法手續進入者皆包含之，自不以偷渡進入為限（最高法院90年度台上字第3180號、92年度台上字第40號判決足參），而大陸地區人民，其父母、配偶或子女在臺灣地區設有戶籍者，得申請進入臺灣地區探親，大陸地區人民進入臺灣地區許可辦法第3條第1項第3款固有明文，惟查本件被告為使大陸地區人民劉可心得依據上開規定入境臺灣地區，其與劉可心無結婚合意仍與之辦理結婚手續，以徒具外觀合法形式之結婚，任由劉可心以來臺團聚為由申請來臺，藉以規避我國政府對大陸地區人民入境之管制，被告實質上形同以非法手段使大陸地區人民進入台灣，且被告係與「榮哥」約定劉可心來臺後可獲取每月30,000元作為代價，被告主觀上係基於營利之意圖甚明（臺灣高等法院暨所屬法院95年法律座談會刑事類提案第30號研討意見參照）。故核被告事實一、所為，既係基於營利之意圖而違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例第15條第1款不得使大陸地區人民非法進入臺灣地區之規定，而應依同條例第79條第2項處斷；事實二、所為，係犯刑法第30條第1項前段、第339條第1項之幫助犯詐欺取財罪。公訴意旨就事實一、部分，認被告係犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第1項之罪，尚有未洽，惟其基本事實同一，本院自得予以審理，並變更其起訴法條。又臺灣高雄地方法院檢察署檢察官103年度偵字第2750號併案意旨書所載之犯罪事實，與本案事實二、之犯罪事實相同，核屬同一案件，本院亦得併予審理。被告與「榮哥」間，就上開事實一、之犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
（三）被告分別有事實欄所載之有期徒刑執行完畢紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份存卷可稽，是被告受上開有期徒刑執行完畢後，分別於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，均為累犯，應分別依修正前刑法第47條、修正後刑法第47條第1項規定，加重其刑。
（四）臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第2項之處罰，其立法目的係因所謂「蛇頭」（指安排大陸地區人民偷渡至大陸地區以外地區之人）引介大陸偷渡客進入臺灣地區，日趨猖狂，對社會秩序及國家安全之危害，甚為嚴重，故有特別加重其刑罰之必要。亦即，本條規範對象，本係針對慣常性引介大陸偷渡客進入我國之人為主，因其等經常藉由大批非法引介大陸人士來臺牟利，對國家安全造成之危險特別嚴重，並因此獲得鉅額利益，為從根本上阻絕此種對國家安全有高危險行為之經濟上誘因，自有必要特別以嚴厲之刑罰手段嚇阻之；惟就單一性之使大陸人士非法來台行為，縱行為人因此謀得利益，亦不能與上揭經常性之「蛇頭」所獲利益相提並論。本件被告所為上揭使大陸人民劉可心非法進入臺灣地區，不過係為數萬元之小利，又其行為僅有1次，本質上即與該條所欲重罰之「蛇頭」人士，有所不同，此時倘仍以該條規定科處被告3年以上之重刑，實情輕法重，過於苛酷，客觀上足以引起一般同情，爰依刑法第59條之規定，減輕其刑。另被告就事實二、部分，係提供行動電話門號而幫助正犯實行詐欺之行為，固屬可譴，但被告並非親自實行詐欺之犯行，所犯情節及法敵對意識仍較正犯輕微，爰依刑法第30條第2項規定，減輕其刑。
（五）審酌被告自任「假老公」供人蛇集團非法引進大陸地區人民，以謀取不法利益，所為已經破壞兩岸人民交流之管制，惟被告非集團首要份子，惡性尚非重大；而被告任意提供申辦之行動電話門號SIM卡供詐騙集團成員使用，雖未實際參與詐欺取財犯行，但此舉已造成執法機關不易查緝犯罪行為人，嚴重危害社會治安，助長社會犯罪風氣，更使上開告訴人及被害人分別受有上開損害，又被告前因提供申辦之帳戶資料涉犯連續幫助犯詐欺取財罪，經臺灣臺中地方法院於95年2月6日以94年度易字第2425號判決判處有期徒刑6月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷足稽，之後再犯本件提供行動電話門號SIM卡行動電話門號SIM卡供詐騙集團成員使用之幫助詐欺取財罪，所為實屬不該。惟被告犯罪後，就事實一、部分始終坦承犯行，堪認深具悔意，就事實二、部分則於本院審理中終能坦承犯行，堪認不無悔意，並考量被告犯罪之動機、目的、素行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。末被告為事實一、犯行之犯罪時間在96年4月24日以前，且非中華民國九十六年罪犯減刑條例第3條所定不得減刑之罪，爰依該條例第2條第1項第3款規定，減其宣告刑二分之一。再刑法第50條業於102年1月23日修正公布，同年月25日起施行，修正後增訂第1項但書及第2項之規定，惟被告所犯上開2罪，均為不得易科罰金之罪，故無修正後刑法第50條第1項但書所規定不得併合處罰之情形，是不論依修正前刑法第50條或修正後刑法第50條第1項規定，均得併合處罰，對被告而言並無有利或不利之情形，參照最高法院97年度第2次刑事庭會議決議要旨，不生新舊法比較之問題，爰依修正後即現行刑法第50條第1項規定合併定其應執行刑如主文所示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第2項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第28條（修正前）、第30條第1項前段、第2項、第339條第1項、第47條（修正前）、第47條第1項、第50條、第51條第5款（修正前）、第59條，刑法施行法第1條之1，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第11條，判決如主文。
本案經檢察官劉淑慧到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 6 月 12 日
刑事第十七庭 審判長法 官 陳培維
法 官 張谷瑛法 官 楊儭華以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 103 年 6 月 12 日
書記官 陳莉庭附錄本案論罪科刑法條：
臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條（罰則）違反第15條第1款規定者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
意圖營利而犯前項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
前二項之首謀者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
前三項之未遂犯罰之。
中華民國船舶、航空器或其他運輸工具所有人、營運人或船長、機長、其他運輸工具駕駛人違反第 15 條第 1 款規定者，主管機關得處該中華民國船舶、航空器或其他運輸工具一定期間之停航，或廢止其有關證照，並得停止或廢止該船長、機長或駕駛人之職業證照或資格。
中華民國船舶、航空器或其他運輸工具所有人，有第1項至第4項之行為或因其故意、重大過失致使第三人以其船舶、航空器或其他運輸工具從事第1項至第4項之行為，且該行為係以運送大陸地區人民非法進入臺灣地區為主要目的者，主管機關得沒入該船舶、航空器或其他運輸工具。所有人明知該船舶、航空器或其他運輸工具得沒入，為規避沒入之裁處而取得所有權者，亦同。
前項情形，如該船舶、航空器或其他運輸工具無相關主管機關得予沒入時，得由查獲機關沒入之。
中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。