臺灣高雄地方法院刑事判決 103年度訴字第345號公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 曾文良選任辯護人 林石猛律師
李衣婷律師被 告 管鳳珠
張志福許春仁上列被告因妨害風化等案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第28135號），本院判決如下：
主 文戊○○公務員包庇他人犯意圖使女子與他人為性交之行為而容留以營利罪，處有期徒刑貳年拾月。
庚○○共同犯圖利容留性交罪，共陸罪，均處有期徒刑參月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表所示之物均沒收。應執行有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表所示之物均沒收。
丙○○共同犯圖利容留性交罪，共陸罪，均處有期徒刑參月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表所示之物均沒收。應執行有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表所示之物均沒收。
丁○○犯圖利容留性交罪，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之保險套捌佰玖拾玖個、潤滑油壹盒均沒收。
事 實
一、戊○○於民國98年11月18日起擔任高雄市政府警察局湖內分局（改制前為高雄縣政府警察局湖內分局，下稱湖內分局）湖街派出所（下稱湖街派出所）警員，依相關警察人事法令服務於地方自治團體所屬機關，為具有警察法、警察勤務條例及刑事訴訟法所規定刑事案件偵查、犯罪預防等法定職務權限，為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。其因職務上關係，與高雄市湖內區湖東里（改制前為高雄縣湖內鄉湖東村，以下為一致計，均以改制後名稱敘述）里長黃太平之子己○○（綽號「建南」）熟識，雙方交往密切，時常相偕飲宴。
二、己○○分別：㈠自99年中某日起，邀集女友庚○○（綽號「彩虹」、「虹姐」）與丙○○合夥出資，經營址設高雄市○○區○○路0段00號之「萬益大旅社」(登記負責人為黃而成，下稱萬益旅社)，渠3人並與己○○之姊夫洪寶飛共同基於意圖使女子與他人為性交行為而媒介、容留以營利之犯意聯絡，自該日起至101年4月11日遭查獲時止，推由己○○負責管理帳務，庚○○、丙○○、洪寶飛則輪班在現場負責接待男客、收取性交易費用，而媒介、容留花名「金莎」之林姵臻、花名「婷婷」之鄭亦涵（原名鄭秀香）、花名「雙雙」之謝玉萍、花名「可可」之王佩儀、花名「沛沛」之黃姵瑜及花名「依依」之官慶華等成年女子與不特定男客在旅社房間內為性器官結合之性交易服務，計費方式係每20分鐘為一節（行話稱「1支」），每節收費新台幣（下同）1,000元，萬益旅社抽取性交易金額之3 成，餘歸從事性交易之女子所有。㈡自100年7月12日起至101年4月11日遭查獲時止，與址設高雄市○○區○○路0段000號「榮泰旅社」負責人黃太平及謝榮文、洪寶飛共同基於意圖使女子與他人為性交行為而媒介、容留以營利之犯意聯絡，由黃太平負責尋找有意從事性交易之女子，己○○負責管理帳務，由謝榮文、洪寶飛輪流在現場負責接待男客、收取性交易價金，而媒介、容留陳琪欣、花名「小珍」、「小燕」、「蚊子」、「多多」、「路路」、「小萱」、「糖糖」、「小雨」、「小芳」、「豆豆」、「佳佳」、「球球」、「小薇」等成年女子與不特定男客在旅社房間內為性器官結合之性交易服務，計費與抽成方式均與萬益旅社相同（己○○、黃太平、均另案判決確定，由檢察官另為不起訴處分；謝榮文亦已另案判決確定；洪寶飛由檢察官另行簽分偵辦）。
三、戊○○明知警方於公共場所或指定處所，由服勤人員擔任臨場檢查，執行取締、盤查及相關法令賦予之勤務作為，係為達取締、檢肅、查緝等法定任務之目的，性質上與國家事務及公共利益攸關，屬中華民國國防以外應秘密之消息，亦明知與己○○相關之萬益旅社與榮泰旅社，均有容留、媒介女子與不特定男子從事性交易以營利之行為，竟因與己○○之私誼，自不詳管道得悉湖內分局行政組規劃於100年10月6日18時30分後至22時前，將執行取締轄區非法色情業者勤務之「正俗專案」，雖不確知執行目標，但仍基於洩密之犯意，於100年10月6日18時26分許、同日18時27分許，在湖街派○○○區○○○○道、安程」專案勤務期間，接續以其使用之0000000000號門號傳送內容為「今7-10點」之簡訊至己○○使用之0000000000號門號，而洩漏當晚湖內分局行政組將有查緝色情行業勤務之應秘密消息予己○○，俾己○○得以事先因應，有效規避臨檢而不被司法警察查得不法犯行，以此積極行為，事前提供訊息而排除臨檢阻力之方式，包庇己○○以順利媒介、容留女子與他人為性交以營利之犯罪行為。
四、丁○○（綽號「龐仔」）為址設高雄市○○區○○路0段000號之「尚好健康養生館」（未辦理營利事業登記，下稱尚好養生館）之負責人，前因詐欺案件，經本院判處有期徒刑 4月確定，於96年4月9日易科罰金執行完畢。詎仍不知悔改，基於意圖使女子與他人為性交行為媒介、容留以營利之犯意，自100年5月7日後某日起(起訴書誤載為自99年10月間某日起）至101年4月11日止，容留、媒介綽號「家容」，真實姓名年籍不詳之成年女子與不特定男客在尚好養生館內為性器官結合之性交易服務，計費方式係每20分鐘為一節，每節收費1,000元，丁○○抽取性交易金額之3成，餘歸「家容」所有。
五、嗣經臺灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢）檢察官聲請法院對黃太平、己○○與戊○○等人核發通訊監察書，執行通訊監察而查知上開犯行，並指揮法務部調查局高雄市調查處於101年4月11日持搜索票至萬益旅社、榮泰旅社、己○○址設高雄市○○區○○路0段000號居所及尚好養生館等處執行搜索：㈠在萬益旅社扣得班表2張及房屋租賃契約書5本。
㈡在榮泰旅社扣得保險套5袋(共1914個)與6盒、潤滑液41條等物（與本案無關者茲不贅列）。㈢在己○○居所居所扣得己○○所有之隨身碟1個、萬益旅社相關租賃資料夾1本、記有「萬100年、榮100年」字樣信封1個、記有「佳獎金3,000元」、「芳260獎金3,000元」、「佳全勤獎金1000元」字樣信封各1個與其內現金、房屋租賃契約書8本等物（與本案無關者茲不贅列）。㈣在尚好養生館扣得丁○○所有之保險套899個與潤滑油1盒，始悉全情。
六、案經法務部調查局高雄市調查處（下稱高雄市調處）移送暨報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官指揮偵查後起訴。
理 由
壹、程序部分
一、關於認定被告庚○○、丙○○、丁○○犯罪事實證據之證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第 159條第1項及第159條之5第1項分別定有明文。本判決下列所引用被告庚○○、丙○○、丁○○以外之人於審判外之陳述，檢察官及被告庚○○、丙○○、丁○○於本院審理時同意作為證據（見本院審訴字卷第72頁背面），本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1 項規定，均有證據能力。其餘認定本案被告庚○○、丙○○、丁○○犯罪事實之非供述證據（詳後述），查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。
二、關於認定被告戊○○犯罪事實證據之證據能力：
(一)證人楊增平、謝榮文、林姵臻、鄭亦涵、丙○○於偵查中向檢察官所為之陳述，經依法具結，檢察官亦無違法取供之情形，查無「顯有不可信之情況」；且被告戊○○及其辯護人於本院審理時未聲請傳喚，顯已放棄詰問權之行使，並無不當剝奪被告戊○○詰問權之情事，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，自得採為證據。
(二)按被告以外之人於偵查中非以證人身分傳喚，倘其陳述之內容，涉及另一共犯（含對向共犯）犯罪時，就該另一共犯而言，其證人之地位已然形成，檢察官為調查該共犯犯罪情形及蒐集證據之必要，本應將該共犯被告改列為證人訊問，並應踐行告知證人得拒絕證言之相關程序權，使其具結陳述，其陳述始符合刑事訴訟法第159 條之1第2項所定得為證據之傳聞例外。惟衡諸其於警詢或檢察事務官調查所為之陳述，同為無須具結，卻於具有特信性與必要性之要件時，即得為證據，若謂此偵查中之陳述，一概否認其證據能力，無異反而不如警詢之陳述，顯然失衡。從而，此未經具結之陳述，依舉輕以明重原則，本於同法第159條之2、第159條之3等規定之同一法理，得於具有相對或絕對可信性之情況保障，及使用證據之必要性時，例外賦予其證據能力，俾應實務需要。此為實務最近一致之見解。本件同案被告即證人己○○、庚○○在偵查中之陳述雖未經具結，然參酌檢察官訊問前，依法告知權利事項，並無違反法定障礙事由期間不得訊問規定，且筆錄交閱覽無訛始簽名等各項陳述時之外部客觀情況觀察，足認係出於自由意志而陳述，出於「真意」之信用性獲得確切保障，且為證明被告戊○○犯行是否成立之重要證據，本院認均有證據能力。
(三)關於通訊監察之證據能力
1.被告戊○○之選任辯護人謂：本案通訊監察書係針對貪污治罪條例之案由實施監聽，故本件檢察官所起訴被告戊○○所涉罪嫌部分之監聽業已超出原審核定之罪名範圍，屬他案監聽，故此部分如依法定程序聲請，無法獲得本件監察證據，是此部分監察證據無證據能力云云。
2.然按實施刑事訴訟程序之公務員，依通訊保障及監察法規定對被告或犯罪嫌疑人實施之通訊監察，係為確保國家安全、維持社會秩序之目的所為截取他人通訊內容之強制處分。依該法修正前、後第5、6、11條規定以觀，通訊監察之內容原則上固應針對通訊監察書記載之特定犯罪嫌疑之罪名，惟實施通訊監察時，因無法預期及控制實際監察所得之通訊內容及範圍，在通訊監察過程中，不免會發生得知在本案通訊監察目的範圍以外之通訊內容（有稱之為「另案監聽」、「他案監聽」者），此種監察所得與本案無關之通訊內容，如涉及受監察人或他人是否另有其他犯罪嫌疑時，得否容許作為另案之證據使用，於本案執行通訊監察時，法無明文規定（
103 年1月29日修正，同年6月29日施行之通訊保障及監察法始有明文規定）。此種情形因屬於本案依法定程序實施通訊監察時，偶然附隨取得之證據，並非實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，自無刑事訴訟法第158 條之4 規定之適用，而同屬刑事強制處分之搜索、扣押，則於刑事訴訟法第152 條明定，允許執行人員於實施搜索或扣押時，對於所發現「另案應扣押之物」，得以立即採取干預措施而扣押之，分別送交該管法院或檢察官（學理上稱為「另案扣押」）。則基於同一之法理，及刑事訴訟上發現真實之要求，自應容許將在本案通訊監察目的範圍以外，偶然獲得之資料，作為另案之證據使用。又96年7 月11日修正公布之通訊保障及監察法第5條第5項、第6條第3項均規定「違反本條規定進行監聽行為情節重大者，所取得之內容或所衍生之證據，於司法偵查、審判或其他程序中，均不得採為證據。」依上開二項規定意旨，並參酌刑事訴訟法第158條之4之規定，違法監聽如情節並非重大者，所取得之監聽內容及所衍生之證據，有無證據能力，仍應就人權保障及公共利益之均衡維護予以權衡決定，而非當然無證據能力，則依「舉重以明輕」之法理，在合法監聽時，偶然附隨取得之另案證據資料，並非違背法定程序取得之證據，亦未侵害憲法所保障之人民秘密通訊權，基於維護公平正義及刑事訴訟發現真實之目的，該偶然取得之監聽內容及所衍生之證據，亦應認為有證據能力(參照最高法院97年度台非字第549號判決要旨)。
3.本件檢察官認與被告戊○○所涉刑法第132條第1項公務員洩漏國防以外應秘密之消息罪嫌及同法第231條第2項之公務員包庇他人圖利容留性交罪嫌，所為之100年10月6日、12月12日監聽，係依據本院核發之100 年聲監續字第2839號、3731號、3730號通訊監察書（見本院訴字卷二第72、73、98、99、100、101頁），當係合法之監聽，自無違法監聽之可言。
本件既係己○○有犯圖利容留他人性交罪行為（理由詳下述），而所通訊監察之案由又係貪污治罪條例，則於己○○此期間之不法行為，必常有伴隨公務員收賄或洩漏職務上之機密等不法行為的高度可能，以達容留他人性交而不被查獲，相對之公務員則藉此達貪污瀆職之目的，數行為間自有其關連性；況且被告戊○○身為警務人員，卻涉及違法瀆職之情事，就為澄清吏治、除惡務盡及發覺真實以維護國家、社會公共利益之權衡下，將有關連性之違法行為一併究辦，是依刑事訴訟法第158條之4規定，上開通訊監聽所得資料，亦得作為被告戊○○所犯罪行部分之證據（97台上字第2633號判決同此意旨）。是被告戊○○之選任辯護人謂本案監聽係另案監聽，不具證據能力云云，自非可採。
4.再按通訊保障及監察法於103年1月29日修正，000年0月00日生效；新增第18條之1第1項規定：「依第5 條、第6條或第7條規定執行通訊監察，取得其他案件之內容者，不得作為證據。但於發現後7 日內補行陳報法院，並經法院審查認可該案件與實施通訊監察之案件具有關連性或為第5條第1項所列各款之罪者，不在此限」。然通訊保障及監察法施行細則第35條第2項前段亦明定「於通訊保障及監察法103 年1月29日修正之條文施行前依法核發通訊監察書，仍應依修正條文施行『前』之法定程序執行通訊監察及報告執行情形」。查：本件通訊監察程序係在通訊保障及監察法103年1月29日修法前即已完成，依上開施行細則之規定，仍應依修正條文施行『前』之規定執行通訊監察，是本件通訊監察內容雖係「他案監聽」、「另案監聽」所得，與103年1月29日修正後之通訊保障及監察法第18條之1 規定不合，然依執行時之通訊保障及監察法相關規定既有證據能力，自無溯及認為未符新修正通訊保障及監察法第18條之1 規定而排除證據能力，附此敘明。
(四)其餘資以認定被告戊○○犯罪事實之非供述證據(詳後述)，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158 條之
4 反面規定，亦具證據能力。至被告戊○○之辯護人主張：證人己○○、庚○○、丙○○、謝榮文、林姵臻、鄭亦涵於警詢時之陳述、證人丁○○、黃太平、楊卉嫻、林秀鳳、謝玉萍、王佩儀、官慶華、黃姵瑜於警詢或檢察事務官及檢察官訊問時陳述之證據能力，惟本判決並未引用該等證據作為判決之依據，爰不予一一論述其證據能力，併予敘明。
貳、實體部分
一、認定被告庚○○、丙○○、丁○○本件所犯犯罪事實所憑之理由及證據上揭被告庚○○、丙○○、丁○○共同或單獨有圖利媒介、容留性交之事實，業據被告庚○○、丙○○、丁○○坦承不諱（見本院訴字卷一第157頁)，核與證人己○○、謝榮文、楊卉嫻、林秀鳳、林姵臻、謝玉萍、鄭亦涵、王佩儀、官慶華、黃姵瑜於警（調）詢時、檢察事務官及檢察官偵查中證述之情節相符（己○○部分見高雄地檢101年度偵字第28135號卷一〈下稱偵1 卷〉第123至125頁、第173頁、101年度偵字第10998號卷一〈下稱偵4 卷〉第300、301頁、101年度偵字第10998號卷三〈下稱偵6卷〉第338頁；謝榮文部分見偵6卷第310至312頁；楊卉嫻部分見偵4卷第551頁；林秀鳳部分見偵6卷第416頁；林姵臻部分見偵6卷第417頁；謝玉萍部分見偵4 卷第532、533、537頁；鄭亦涵部分見101年度偵字第28135號卷三〈下稱偵3 卷〉第49頁及其背面、第69、115頁；王佩儀部分見偵3 卷第51頁背面、第58頁；官慶華部分見偵3卷第53頁及其背面、第60頁背面；黃姵瑜部分見偵3卷第95頁及其背面），此外，復有高雄市政府經濟發展局101年6月19日高市經發字第00000000000 號函暨所附榮泰旅社、萬益旅社之商業登記全卷影本（見高雄地檢101年度偵字第10998卷二〈下稱偵5卷〉第125至251頁)、本院99年度岡秩字第17號卷宗影本（見偵3 卷第64至76頁背面)、本院101年度訴字第104號判決、第729號判決（見偵1卷第199至201頁、偵5卷第404、405頁)、本院101年度聲監續字第1220號通訊監察書暨附件、依據該通訊監察書所得之己○○與綽號「家容」之女子之監聽譯文（見本院訴字卷二第32至34頁、高雄市調處調2卷第77頁）、扣押物品清單暨扣案物照片(見高雄市調處調1卷第166至180頁)等在卷可稽，足認被告庚○○、丙○○、丁○○任意性自白與事實相符，此部分事證明確，被告庚○○、丙○○、丁○○犯行均堪以認定，應予依法論科。至檢察官起訴書雖記載被告丁○○媒介、容留性交易之時間為自99年10月間某日開始，然依據上開通監察譯文所示時間，「家容」乃於100 年5月7日後方由己○○介紹至被告丁○○經營之「尚好健康養生館」從事性交易工作，是被告許春榮媒介、容留「家容」從事性交易之時間應係自100 年5月7日後某日開始，檢察官此部分之記載顯然有誤，應予更正。
二、認定被告戊○○本件所犯犯罪事實所憑之理由及證據被告戊○○於檢察官訊問時固不否認0000000000號門號為伊所持用，且有在100年10月6日，以該行動電話門號傳送「今7-10點」之簡訊2則予己○○，惟陳稱該2則簡訊是要告知伊可與己○○吃飯之時間。於本院審理時則矢口否認有何洩密及包庇他人圖利媒介、容留性交犯行，辯護人則為被告戊○○辯稱：被告戊○○並未參與100年10月6日之「正俗專案」，且該專案為高雄市政府警察局湖內分局行政組應保守秘密之事項，被告戊○○無從知悉該秘密的存在，檢察官徒以被告戊○○自不詳管道知悉該應秘密之事項，未盡舉證責任；且果若被告知悉該專案之資訊，則該資訊必由他人洩漏予被告戊○○，該專案之秘密既經洩漏，已非秘密；被告戊○○所傳送之「今7-10點」僅為告知己○○當日大約何時可抽空見面之時間，亦即為日常生活交易用語，與刑法第132 條之構成要件不符；又榮泰旅社、萬益旅社在100 年10月間之登記及實際負責人、現場管理人均非己○○，己○○僅為隱名合夥之股東，是被告戊○○無從知悉該二旅社與己○○間有何關係，被告戊○○並無洩密、包庇己○○圖利媒介、容留性交易之動機云云。經查：
(一)己○○分別有與庚○○、丙○○、洪寶飛、黃太平及謝榮文等人，以事實欄二㈠、㈡所述之分工及營利方式，媒介、容留成年女子在榮泰旅社、萬益旅社與不特定男客性交之事實，業據證人庚○○、丙○○供述綦詳(庚○○部分見偵4卷第
29、30頁；丙○○部分見偵4卷第116至124頁)，並經證人謝榮文、林姵臻、鄭亦涵於檢察官訊問結證屬實（謝榮文部分見偵6 卷第314頁；林姵臻部分見偵6卷第415至419頁；鄭亦涵部分見偵3卷第55頁背面)，參以己○○於檢察官訊問時亦陳稱在萬益旅社、榮泰旅社均有媒介性交易（見偵6卷第338頁），經檢察官提起公訴並經本院以101年度訴字第729號案件審理時，於準備程序就被訴事實為有罪之陳述，經本院改行簡式審判程序予以論罪科刑，有本院101年度訴字第729號判決附卷可據（見偵1卷第199至201頁)，是己○○與庚○○、丙○○、洪寶飛、黃太平及謝榮文等人，在萬益旅社、榮泰旅社媒介、容留成年女子與不特定男客性交以營利之事實，首堪認定。
(二)湖內分局預計於100年10月6日晚間，為取締轄區內非法色情業者，乃規劃組合警力執行「正俗專案」，取締高雄市路○區○○路（台一線省道）沿線之非法色情業者，而因勤教之時間為當日18時30分許，故該專案實際執行查緝執行之時間應為當日18時30分後開始，有湖內分局執行正俗專案規劃表、湖內分局警務員楊增平100年10月5日內簽各1紙在卷可考(見偵3卷第22頁及其背面），並經證人楊增平結證在卷(見偵3卷第182至184頁)，而警局所排定前往特定處所臨檢或擴大臨檢之勤務，目的無非為維護治安、打擊不法，倘事先洩漏，臨檢或擴大臨檢勤務即流於形式，徒勞無功，故在當日18時30分未實施臨檢前，該專案之資訊對民眾而言自屬於「國防以外應秘密之消息」，其理甚明。
(三)被告戊○○於100年10月6日18時26分許、同日18時27分許，接續以其使用之0000000000號門號傳送內容為「今7-10點」之簡訊至己○○使用之0000000000號門號，並有本院核發之通訊監察書及因監聽所得之譯文在卷足憑（見本院訴字卷二第72、73頁、高雄市調處調2卷第27頁)，此節亦為被告所不否認（見偵3卷第175頁）。被告戊○○雖於偵訊時辯稱：因為調查處針對該簡訊詢問過我，經我回想後，該二則簡訊是在跟己○○說我19時至22時間沒有班，可以和他約吃飯云云（見偵3卷第175頁及其背面），辯護人則為被告戊○○辯稱傳該二則簡訊之意思，是因為被告戊○○於當日16時至18時執行勤區家戶訪查時曾與己○○聊天，並與己○○約定當日晚間要至中山路上某牛肉麵店碰面，因為當時尚未知道當日清道、安程專案計畫表之具體內容，故當時先向己○○表示待伊回派出所確認清道、安程專案之勤務內容後，再告知己○○碰面之時間，故所傳上開二則簡訊係向己○○表示當日晚間碰面之大概時間云云。然湖內分局100年10月6日之清道、安程專案，執行時間為當日18時至22時，且係於當日17時50分勤教，有湖內分局103年12月2日高市00000000000000000 號函暨所附專案勤務規劃組合警力日程表、專案勤務規劃表在卷可據（見院訴字卷一第83至85頁），佐以證人及當日與被告執行清道、安程專案之員警乙○○到庭證稱：基本上要等下勤務才會去用餐，不會於執行勤務期間就去用餐(見本院訴字卷一第106頁背面）、證人己○○到庭證稱：
戊○○都是在沒有班時才會和我吃飯，他沒有在執行勤務期間和我出去吃飯過等語（見本院訴字卷一第111頁背面)，被告戊○○於檢察官訊問時復供陳：己○○會約我沒有班的時候一起去吃飯（見偵3卷第174頁背面），則被告豈有於當日17時50分即知悉伊當日於18時至22時需執行勤務，仍傳送簡訊告知於19時至22時間可以和己○○一起吃飯之理？遑論被告戊○○所傳送之內容「今7-10點」，時間長達 3小時，若謂此內容是要邀約見面吃飯之大概時間，實悖於常情至極！是上開二則簡訊絕非邀約吃飯之意，被告戊○○及其辯護人此部分所辯，殊屬無稽，不足為取。從而證人乙○○證稱於當日曾和被告戊○○至老鄉牛肉麵店等語，亦不足作為有利被告戊○○之證據。
(四)再查，被告戊○○於調查處人員詢問時先是陳稱：不清楚黃太平與己○○之關係、跟己○○從來沒有私下邀約一起在外飲宴過(見偵4卷第60、63頁），與前述自陳與己○○邀約吃飯時間之辯詞已有不符，倘被告戊○○不知悉己○○有從事非法行為，則與己○○私下邀約吃飯又非違法之事，被告戊○○於調詢時豈有作此不實陳述之必要？又被告戊○○於檢察官訊問時供述：己○○有接手黃太平的榮泰旅社；榮泰旅社有從事色情經營被查獲過好幾次；「鳳阿」（即庚○○）為己○○女友，她有接手萬益旅社；我知道萬益旅社有從事性交易，因為派出所查獲過好幾次；我知道○○區○○路 ○段沿線旅館林立，而且很多家旅館都有在從事性交易；我是知道萬益旅社也有在從事性交易，但是我不知道99年7 月有被查緝到(見偵3卷第174頁背面、第175頁），則依被告上開偵訊時之供述及其擔任警員多年之經驗，應可知己○○與從事妨害風化行為之萬益旅社、榮泰旅社淵源甚深，其辯稱己○○非萬益旅社、榮泰旅社之登記負責人或現場管理人，無從知悉該二旅社與己○○間有何關係，從而無洩密、包庇己○○圖利媒介、容留性交易之動機云云，悖異常情殊甚！所辯實難採信。又被告戊○○當日所傳送之簡訊內容，絕非在與己○○邀約吃飯，業經本院認定如上，且確實與湖內分局轄區內實施執行「正俗專案」之時間、可能執行地點相符。再依據警方對己○○所持用之0000000000號、0000000000號門號實施通訊監察，發現被告戊○○所持用之0000000000門號於100 年12月12日撥打電話予己○○所持用之0000000000門號，通話內容為：「受話人：龍哥。（按「良」與「龍」之台語發音相同）發話人：我講就好。受話人：啥？發話人：我講就好。受話人：喔。發話人：現在，到10點啊。受話人：喔，OK。」（見見高雄地檢101年度偵字第28135號卷〈下稱偵2卷〉第81頁背面)，而己○○收到該通電話後，嗣於同日有以所持用之0000000000門號與他人通話，對話內容為「（此通電話為回撥）....受話人：妳打去跟他講一下，到10點啊。發話人：啥？受話人：到10點的啦。發話人：喔，好好，我知道。」、「發話人：沒有什麼是了吧？發話人：沒事。」(見偵2卷第81頁背面、第82頁)，雖100年12月12日湖內分局並無查緝性交易勤務(見偵3卷第47頁），檢察官亦未認被告戊○○於100 年12月12日所為有何犯罪行為而不在本件起訴範圍之內，惟綜合上開論證，足徵被告戊○○前揭二則簡訊內容係對己○○洩漏其所知悉之警察勤務消息無誤。被告戊○○所辯顯屬推託矯卸之詞，仍無可取。
(五)至辯護人雖為被告戊○○辯稱：被告戊○○並未參與100 年10月6 日之「正俗專案」，且該專案為高雄市政府警察局湖內分局行政組應保守秘密之事項，被告戊○○無從知悉該秘密的存在，檢察官徒以被告戊○○自不詳管道知悉該應秘密之事項，未盡舉證責任；且果若被告知悉該專案之資訊，則該資訊必由他人洩漏予被告戊○○，該專案之秘密既經洩漏，已非秘密云云。然按刑法第132條第1項以公務員洩漏或交付關於中華民國國防以外應秘密之文書、圖畫、消息或物品者，構成本罪，至其所洩漏或交付者是否為職務上所知悉或持有者，並非所問。此由同條第3 項對於非公務員洩漏或交付關於中華民國國防以外應秘密之文書、圖畫、消息或物品，必須限於因職務或業務知悉或持有者，始成立犯罪，另公務員服務法第4條第1項規定：公務員有絕對保守政府機關機密之義務，對於機密事件無論是否主管事務，均不得洩漏，退職後亦同。亦可得知刑法第132條第1項公務員所洩漏或交付關於中華民國國防以外應秘密之文書、圖畫、消息或物品者，不以職務上所知悉或持有者為限。又「已洩漏之秘密不為秘密」，係針對洩漏或交付秘密對向行為之收受者而言，除該對象行為之收受者為公眾外，若該收受者將秘密洩漏或交付予其他不應知悉秘密者，仍應成立犯罪(最高法院100年度台上字第6422號判決意旨參照）。準此，被告戊○○服務之湖街派出所，於100年10月6日並未配合執行「正俗專案」，但被告戊○○將以不知管道刺探或收集湖內分局將於100年10月6日18時30分後將執行「正俗專案」取締非法色情交易之消息洩漏予己○○知悉，使其得以規避查緝，揆諸前揭說明，被告戊○○自成立公務員洩漏或交付關於中華民國國防以外應秘密之消息，及公務員包庇他人犯圖利容留性交罪
2 罪，辯護人辯稱被告戊○○既知悉該「正俗專案」消息，則該消息以非秘密云云，誠不足採。
(六)綜上所述，本案事證已臻明確，被告戊○○所為公務員洩漏關於中華民國國防以外應秘密之消息罪及公務員包庇他人犯圖利容留性交罪2罪犯行堪以認定，應依法論科。
(七)至被告戊○○取得或收集該「正俗專案」之消息來源，核屬他人究係有意或無意讓被告戊○○得以知悉而構成行政疏失或違法行為、檢察官及湖內分局有無證據確認係何人讓被告戊○○得以知悉該專案消息之層面，與被告戊○○是否構成本件犯罪無涉。換言之，被告戊○○本件構成犯罪，業如上述，檢察官對此已盡舉證責任，不因檢察官或湖內分局有無證據查出係何人交付該消息予被告戊○○而有影響，附此敘明。
三、論罪科刑
(一)論罪依據
1.核被告庚○○、丙○○、丁○○所為，均係犯刑法第231 條第1項之圖利容留性交罪。被告3人雖均媒介成年女子後進而容留女子從事性交行為，其等媒介之低度行為為容留之高度行為所吸收，不另論罪。被告庚○○、丙○○就上開犯行，與己○○、洪寶飛有犯意聯絡、行為分擔，應就各任職期間所為，論以共同正犯。刑法上所謂集合犯是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆施行之犯罪而言，是將各自實現犯罪構成要件之多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪。是以對於集合犯，必須從嚴解釋，以符合立法者之意向。刑法第231條第1項之圖利使人為性交或猥褻罪，其犯罪構成要件為：「意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，…」，從上述法條文義觀之，尚難憑以認定立法者於制定法律時，即已預定該犯罪之本質，當然涵蓋多數反覆施行之引誘、容留或媒介行為在內。且94年2月2日修正前之刑法第231條第2項規定：「以犯前項之罪為常業者，處1年以上7年以下有期徒刑」，既然有此常業犯之規定，則第1 項之圖利使人為性交或猥褻罪，本質上即難認係學理上所稱集合犯之具有重複特質之犯罪，否則第2 項常業犯之規定即無適用之餘地，當非立法本旨。故刑法第231條第1項之圖利使人為性交或猥褻罪，應非集合犯之罪。而刑法第231條第1項之圖利媒介性交或猥褻罪，因95年7月1日修正施行前刑法第231條第2項有常業犯之規定，故數次犯刑法第231條第1項之罪，即為各自獨立評價之數罪，否則即無制定常業犯處罰之必要(最高法院100年度台上字第2442號、5435號判決意旨參照）。是以刑法第231條第1項妨害風化罪，本非法定總括評價之集合犯包括一罪。又惟數行為於同時同地或密切接近之時、地實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者，屬接續犯。而刑法於94年2月2日修正公布（95年7月1日施行）刪除連續犯規定之同時，對於合乎接續犯或包括一罪之情形，為避免刑罰之過度評價，已於立法理由說明委由實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，以限縮數罪併罰之範圍。是被告庚○○、丙○○就事實欄二、㈠所示容留、媒介林姵臻、鄭亦涵、謝玉萍、王佩儀、黃姵瑜及官慶華等成年女子為性交行為，被告丁○○媒介、容留綽號「家容」之不詳成年女子為性交行為，渠等對於同一女子所為之反覆容留、媒介行為之獨立性薄弱，可依社會通念論以接續一罪，但其各媒介、容留或協助不同女子之間，自各應依各別之人（人數），各論以接續一罪，即因媒介、容留或協助之對象各有不同，行為互殊、犯意個別，自應分論併罰，公訴意旨認被告庚○○、丙○○、丁○○所犯各為集合犯，容有所誤，應予更正。
2.按刑法第132條第1項所謂「應秘密」者，係指文書、圖畫、消息或物品等與國家政務或事務上具有利害關係而應保守之秘密者而言，非以有明文規定為唯一標準。又依公務員服務法第 4條規定，負有絕對保守政府機關機密及公務資訊之義務，無論是否主管之事務均不得洩漏，警局所排定前往特定處所臨檢或擴大臨檢之勤務，不得事先對外洩漏，否則臨檢或擴大臨檢勤務將形同虛設。再刑法明文處罰之公務員各種包庇他人犯罪之行為，所指「包庇」，即包攬庇護之意，固與單純不舉發之消極縱容有別，而須有積極掩蔽庇護之行為，始能成立，然其本質上仍屬他人犯罪之幫助犯，僅因法律明文處罰始獨立成罪，是舉凡一切藉其勢力，提供庇護，以利他人犯罪進行或使犯罪不易被人發覺，而助益他人犯罪完成之積極行為，概皆屬之。又依警察勤務條例第11條規定，警察執行勤務，其方式包括勤區查察、巡邏、臨檢、守望、值班與備勤，其目的係為達成取締、檢肅、查緝等法定任務，維護社會治安，是各級勤務機構因應治安之需所規畫之勤務內容，包括如何指派人員、運用與組合警力、積極採取甚或消極不採取上開任一勤務執行方式等，均攸關上開任務目的之能否圓滿達成，故透露警察之勤務計畫，不論其既定內容係積極作為或消極不作為，均足以影響取締效果，助長犯罪。從而，為使他人得以規避查緝，趁隙進行犯罪，而告知警察勤務，既已為告知之積極行為，且有助益他人犯罪之完成，即屬包庇，要不因其所告知之內容係積極作為或消極不作為，而有不同。被告身為警務人員，將以不詳管道知悉湖內分局排定之取締性交易臨檢勤務此關於中華民國國防以外應秘密之消息，洩漏予涉及妨害風化罪之己○○，使己○○得以輕易規避臨檢時段，而免於遭查獲，被告戊○○顯有排除外來之阻力，使己○○意圖營利容留女子與人為性交行為之犯行不易遭查緝，且上開通報之行為，屬積極之舉動，絕非單純縱容或不予取締之消極行為，而該勤務表是否被告戊○○所排定、臨檢區域是否為被告戊○○之轄區均屬無涉。是核被告戊○○所為，係犯刑法第132條第1項洩漏關於中華民國國防以外應秘密之消息罪、刑法第231 條第2項、第1項包庇他人意圖使女子與他人為性交行為而容留以營利罪。又被告戊○○於100年10月6日18時26分許、同日18時27分許，分別傳送內容為「今7-10點」之簡訊予己○○，係於密切接近之時地實施，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會觀念，各舉動難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，屬接續犯，僅論以一罪。被告戊○○以一行為觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應從一重之包庇他人意圖使女子與他人為性交行為而容留以營利罪處斷。
(二)刑之加重減輕被告丁○○前因詐欺案件，經本院判決有期徒刑4 月確定，於於96年4月9日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，被告丁○○於有期徒刑執行完畢後5 年內又故意再犯本案之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。
(三)量刑部分
1.爰審酌被告庚○○、丙○○、丁○○均為圖一己私利，而為本件妨害風化犯行，且犯罪時間均非短、被告庚○○、丙○○容留之成年女子更高達6 位，所為敗壞社會秩序及善良風俗，殊不足取，惟犯後均能坦承犯行，尚見悔意，兼衡同案被告己○○遭判刑之刑度，暨其等生活狀況、智識程度、犯罪手段等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，並就被告庚○○、丙○○定其應執行刑及諭知易科罰金之折算標準。
2.審酌被告戊○○從事警務工作多年，不思潔身自愛，風紀沈淪，竟將經不詳管道所知悉之勤務消息告訴從事媒介色情之業者己○○，破壞警察威信，有辱人民所託，惡性非輕，且犯後仍多所狡辯，毫無悛悔之意，及其犯罪動機、目的、素行、智識程度等一切情狀，量處有期徒刑2 年10月，以資懲儆。
(四)沒收部分
1.末按刑法第38條第3 項係規定「犯人」所有供犯罪所用之物，得宣告沒收，並非規定屬「被告」所有之物，始得宣告沒收，而共同正犯於意思聯絡範圍內，組成一共犯團體，團體中之任何成員均為「犯人」，供犯罪所用之物，只要屬於「犯人」所有，均得宣告沒收，不以必屬於本件被告所有者為限（最高法院92年度台上字第787 號判決要旨參照），此即刑法學理上「共犯連帶沒收」理論；準此，數人共同犯罪之情形時，就因犯罪依法沒收之物，不論究係為共犯何人所有，就各共犯之判決均應宣告沒收之從刑。在己○○居所扣得，附表編號1所示之隨身碟1個(扣押物品清單編號1）、編號2所示記有「萬100年、榮100年」字樣信封1個（扣押物品清單編號14），為己○○所有，記載萬益旅社營收情形所用之物，為己○○供陳在卷（見偵1卷第119、120、121頁），在萬益旅社扣得如附表編號3所示之班表2張（扣押物品清單編號72），既係在萬益旅社扣得，其上並載有「小姐每月支數獎金」、「飛」（按應為洪寶飛）、「福」（按應為丙○○）上班情形字樣，衡情應係萬益旅社經營者所有，均係供被告庚○○、丙○○及己○○等能共同為本案犯行所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款規定，於被告庚○○、丙○○罪刑項下宣告沒收。
2.在萬益旅社扣得之房屋租賃契約書5本(扣押物品清單編號71）、在己○○居所扣得之萬益旅社相關租賃資料夾1本(扣押物品清單編號15），本院認除與被告庚○○、丙○○所涉妨害風化犯行有關外，亦足供作各該簽約人得使用萬益旅社房間之證明，是無沒收之必要。至在己○○居所扣得之記有「佳獎金3000元」、「芳260獎金3,000元」、「佳全勤獎金1,000元」字樣信封各1個與其內現金（扣押物品清單編號24至26)、房屋租賃契約書8本（扣押物品清單編號2至9），花名「佳」、「芳」之成年小姐，己○○陳稱係在榮泰旅社工作(見偵1卷第122頁)，且不在本件起訴被告庚○○、丙○○共同於萬益旅社容留性交易之成年小姐之列；扣押物品清單編號2至9之房屋租賃契約書8 本，承租人均不在本件起訴書所載被告庚○○、丙○○所容留性交之成年小姐；在榮泰旅社扣得保險套5袋共1914個（扣押物品清單編號77）與6盒（扣押物品清單編號76、80）、潤滑液41條（扣押物品清單79、
81、82），係己○○在榮泰旅社為妨害風化犯行所用之物，與萬益旅社之妨害風化犯行無關；暨其餘之扣案物，無積極證據證明與本件被告庚○○、丙○○經起訴之在萬益旅社為妨害風化犯行有直接關係，又非違禁物，均不予宣告沒收。
3.在尚好養生館扣得丁○○所有之保險套899個(扣押物品清單標號63）與潤滑油1盒（扣押物品清單編號62)，為被告丁○○所有，為被告丁○○供述在卷(見偵2卷第62頁背面），衡情應係被告丁○○供本件妨害風化所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款規定，於被告丁○○罪刑項下宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第28條、第132條第1項、第231條第1項、第2項、第55條、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，刑法施行法第1 條之1，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 5 月 19 日
刑事第十一庭 審判長法 官 黃三友
法 官 林明慧法 官 詹尚晃以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 104 年 5 月 19 日
書記官 陳俐嫺附錄論罪科刑法條：
刑法第132條（洩漏國防以外之秘密罪）公務員洩漏或交付關於中華民國國防以外應秘密之文書、圖畫、消息或物品者，處三年以下有期徒刑。
因過失犯前項之罪者，處一年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。
非公務員因職務或業務知悉或持有第一項之文書、圖畫、消息或物品，而洩漏或交付之者，處一年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。
刑法第231條（圖利使人為性交或猥褻罪）意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處五年以下有期徒刑，得併科十萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。
附表：
┌─┬─────────────┬──────┐│編│名稱 │數量 ││號│ │ │├─┼─────────────┼──────┤│1 │隨身碟(扣押物品清單編號1）│1個 │├─┼─────────────┼──────┤│2 │記有「萬100年、榮100年」 │1個 ││ │字樣信封（扣押物品清單編號│ ││ │14） │ │├─┼─────────────┼──────┤│3 │班表（扣押物品清單編號72）│2張 │└─┴─────────────┴──────┘