臺灣高雄地方法院刑事判決 103年度訴字第486號公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 石勝平選任辯護人 柳聰賢律師被 告 孫復謙上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第4626號），本院判決如下：
主 文石勝平持有第一級毒品純質淨重十公克以上，處有期徒刑參年，扣案之第一級毒品海洛因伍包（含包裝袋伍個，驗餘淨重肆拾肆點零柒公克）、第二級毒品甲基安非他命陸包（含包裝袋陸個，驗餘淨重貳拾捌點陸零玖公克）均沒收銷毀之。
孫復謙意圖隱匿犯人而頂替，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、石勝平明知海洛因、甲基安非他命各係毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所規定之第一、二級毒品，不得非法持有，竟基於持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國102年4月10日前之某時，在不詳地點取得第一級毒品海洛因5 包（驗餘淨重44.07公克，純質淨重36.10公克）、第二級毒品甲基安非他命6 包（驗餘淨重28.609公克，純質淨重21.456 公克），而同時非法持有之。嗣於102年4月10日23時40 分許，石勝平乘坐孫復謙駕駛之車牌號碼0000-00自用小客車，行經高雄市○○區○○路○○○號前，為警查獲，並在上開車輛駕駛座旁之咖啡色手提包內，扣得上開第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命。
二、孫復謙前有多次施用毒品前科，於91年間即曾因施用毒品及竊盜案件，經本院以91年度訴字第2175號、91年度易字第4084號判決各判處有期徒刑5 月，嗣經減刑暨合併定執行刑為有期徒刑4月15 日確定，復因施用毒品、竊盜案件，經本院各以92年度訴字第1760號、93年度簡字第3689號、94年度訴字第143號判決判處有期徒刑7 月、4月、11月確定，經入監服刑而於95年7月13 日假釋出監；於假釋期間，因再犯竊盜及施用毒品案件，前揭假釋遂遭撤銷，另再犯之各罪並經本院分以95年度易字第1678號、1980號及96年度訴字第284 號判決判處有期徒刑8月、5月、8 月，並經減刑及定應執行刑為有期徒刑10月確定，再因竊盜及施用毒品案件，經本院96年度簡字第2919號、96年度訴字第1870號、96訴字第3049號判決有期徒刑3月減為1月15日、7月減為3月15日、1年減為6月，並定應執行刑為有期徒刑11月確定。上開各罪及撤銷假釋後之殘刑（8月3日），經接續執行後，於98年2月4日縮刑期滿執行完畢。詎孫復謙猶不知悔悟，見石勝平所持之上開毒品為警查獲後，因受石勝平當場示意，且誤認上開持有毒品行為將被其自身之施用毒品犯行所吸收，竟基於頂替石勝平犯罪之接續犯意，於102年4月11日在高雄市政府警察局岡山分局警詢、同日高雄地方法院檢察署檢察官偵訊，以及翌日本院羈押庭審理時，均謊稱前揭查扣毒品為其所有而頂替之。
嗣孫復謙涉嫌持有上開第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以102 年度偵字第9819號偵查後提起公訴，於本院102年度訴字第729號審理中，孫復謙始供承其頂替情事，檢察官因孫復謙之主動供述進而查悉上情。
三、案經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官主動簽分偵查起訴。理 由
壹、程序方面：
一、起訴合法性之判斷：被告石勝平之辯護人雖主張：本件被告石勝平涉嫌持有毒品部分，業據檢察官不起訴確定，而應諭知不受理判決。按依刑事訴訟法第260條第1款之規定，不起訴處分確定後，若有發見新事實或新證據，仍得對於同一案件再行起訴，所謂「新事實」或「新證據」，係指於不起訴處分前，未經發見，至其後始行發見者而言，是檢察官據其發現之新事實、新證據而提起公訴，法院仍應予受理，為實體上之裁判。查被告石勝平雖曾因上開時、地，搭乘孫復謙駕駛之前揭車輛，為警攔查，並在該車駕駛座旁之咖啡色手提包內，扣得上開海洛因5包及甲基安非他命6包等物，經警以被告石勝平涉犯意圖販賣而持有第一、二級毒品等罪嫌，移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵辦，惟檢察官偵查後認被告石勝平堅決否認上開罪嫌，辯稱：扣案毒品不是伊持有，是孫復謙所有，核與同案被告孫復謙於偵查中所述情節相符，另查無其他證據足資認定被告石勝平有何移送意旨所指犯行，而以102 年度偵字第9822號、第9823號予被告石勝平不起訴處分（偵四卷第24至25 頁），另以102年偵字第9819號對被告孫復謙所涉加重持有第一、二級毒品部分提起公訴，嗣於本院102 年度訴字第729 號案件審理中，被告孫復謙始供承其係受被告石勝平所託，出面頂替，經該案判決無罪確定，此有被告孫復謙所涉之前揭判決書附卷可稽（院四卷第156至160頁）。
揆諸前開說明，檢察官自得因發現被告孫復謙頂替之新事實及新證據，而對被告石勝平涉嫌持有第一級毒品、第二級毒品部分再行起訴，合先敘明。
二、證據能力之說明：
（一）被告石勝平之辯護人另謂：孫復謙及陳順發於另案102 年度訴字第729 號案件審理中之供述，未經具結或具結效力不及於本案，均無證據能力。然按刑事訴訟法第158 條之
3 規定，所謂「依法應具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175 條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人到庭作證者而言，若非以證人身分而係以共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，亦無違法可言。查同案被告孫復謙、證人陳順發，於102年10月24日在102年度訴字第729 號案件審理中所為之供述，分別係經該案法官以被告及證人之身分傳喚到庭訊問，且證人陳順發部分業已依法具結，渠等嗣於本案審理中均經傳喚到庭予被告石勝平詰問之機會，依刑事訴訟法第159條之1第1 項規定，孫復謙、陳順發上開於法官面前所為之陳述，其信用性當已獲得確保，自應有證據能力。
（二）本判決後引之其餘傳聞證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告二人及辯護人於本院準備程序中，對上開卷證均表示同意有證據能力（院一卷第46頁反面），迄至言詞辯論終結前未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，上開證據均有證據能力。
貳、認定本件事實之理由：
一、被告孫復謙部分：被告孫復謙所犯之上揭犯罪事實，業據被告孫復謙於本院審理中坦承不諱（院二卷第62頁），核與證人陳順發於本院及另案審理中之證述內容相符（院二卷第62頁至75頁，院四卷第89至94頁），並有高雄市政府警察局岡山分局扣押物品目錄表（受執行人：孫復謙）、扣押物品收據等為證，足認被告孫復謙之自白與事實相符，堪予採信。
二、被告石勝平部分：訊據被告石勝平矢口否認有何非法持有第一級、第二級毒品犯行，辯稱：扣案之海洛因及甲基安非他命均非伊所有，而係孫復謙所有云云；其辯護人則以：同案被告孫復謙前已承認上開毒品為其所有，現又推稱係被告石勝平所有，顯係誣陷卸責之詞，另證人陳順發所證前後不一，亦有迴護孫復謙之虞，渠等所述均非可信等語，為被告辯護。經查：
（一）警方於102年4月10日23時40分許，在高雄市○○區○○路○○○號 前，攔查被告孫復謙所駕駛，並搭載被告石勝平、陳順發之車號0000-00 號自用小客車，並在該車之駕駛座手煞車旁之咖啡色手提包內扣得白色粉末5包（毛重共46.
5 公克）及白色結晶6包（毛重共33.5 公克）等物，又上開扣案物經送鑑定結果，其中白色粉末5 包（毛重共46.5公克），均含第一級毒品海洛因成分，合計淨重44.21 公克（驗餘淨重44.07公克，空包裝總重2.58 公克，純度81.66％，純質淨重36.10公克），另白色結晶6包（毛重共33.5公克），均檢出第二級毒品甲基安非他命（檢驗前純質淨重分別約為0.005公克、0.047公克、0.097公克、4.727公克、3.803公克、12.777 公克）等事實，業據被告孫復謙、石勝平供述在卷（警卷第1至3頁、9頁至第10 頁），且有高雄市政府警察局岡山分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物品照片17張、102年6月7日調科壹字第00000000000號法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書、高雄市立凱旋醫院102年6月10日高市凱醫驗字第24081 號濫用藥物成品檢驗鑑定書各1份在卷為憑（偵二卷第50至52 頁），是此部分事實，首堪認定。
（二）上開為警查獲之車牌號碼0000-00 號自用小客車平日均由被告石勝平駕駛使用，且於該車內駕駛座手煞車旁咖啡色手提包內所查扣之海洛因及甲基安非他命，全屬被告石勝平所有等情，業據證人即同案被告孫復謙於本院審理中證述：「上開車牌號碼0000-00 號自用小客車係屬石勝平所有，當天陳順發正欲陪同我前往義大醫院看病，適逢石勝平開車前來我住處車庫借停車輛，遂改由我駕駛上開車輛，搭載石勝平、陳順發一同前往醫院，途中為警查獲，上開裝有毒品之咖啡色手提包本為被告石勝平所攜帶上車，手提包內之毒品亦屬被告石勝平所有」等語明確（院二卷第77至84頁），核與證人陳順發證述：「車牌號碼0000-0
0 自小客車係被告石勝平所有，當天石勝平開車前來被告孫復謙家中車庫時，我正要陪同孫復謙去義大醫院看病，就改由孫復謙駕駛前揭車輛，被告石勝平坐在副駕駛座，我坐在後座，同乘上開車輛前往醫院途中，即遭警臨檢攔查，為警查扣之咖啡色手提包應係由被告石勝平所攜帶上車的」等語相符（院二卷第66至67頁、72頁，院四卷第89至94頁）。由上足見，上開車輛平時均由被告石勝平駕駛使用，且於查獲當天，原由被告石勝平駕駛該車至被告孫復謙住處，僅因正逢被告孫復謙等人欲行前往醫院，被告石勝平才臨時順帶孫復謙等人使用該車前往醫院，又上開裝有毒品之咖啡色手提包，本係被告石勝平所攜帶上車，被告石勝平對於包內裝有為數甚鉅之海洛因及甲基安非他命等情，自應有所知悉甚明。再裝有上開毒品之咖啡色手提包，既係於該車駕駛座手煞車旁為警查扣，而衡諸常情，一般車輛駕駛座旁之手煞車處，本為車輛持有人駕駛車輛所必然操控管領之重要領域，偶然短暫乘坐車輛者，罕有擅自擺放物品之可能，況被告孫復謙當日本欲前往醫院就醫，亦無隨身攜帶大量毒品，徒增風險之必要。是該車輛既原由被告石勝平所管領駕駛，則當日扣案之海洛因及甲基安非他命，自應屬被告石勝平所持有，至堪認定。
（三）被告石勝平雖以前詞置辯。惟查：
1.辯護人雖稱：證人即同案被告孫復謙於前案偵查中業已自承扣案毒品為其所有，嗣又改口否認，顯為卸責誣陷之詞云云。然本案遭警查扣之毒品為數甚鉅，而被告孫復謙於本院審理中陳稱其經濟狀況不佳（院二卷第85頁），何得有資力購買上開大量毒品，本屬有疑，是其先前所述上開毒品均為其所購買持有云云，自難盡信。且被告孫復謙於前案審理中業已吐實坦承頂替被告，於本院審理時更具結證稱：「我與被告石勝平自小認識，有所交情，為警查獲當天，警察尋獲上開咖啡色手提包時，被告石勝平旋即後退一步，叫我的名字，並向我比出手勢，意思叫我承擔，因為我想被告已有另案在審理中，又想說持有會被施用所吸收，方才同意頂替」等語（院二卷第84至85頁），參以本件為警查獲時，石勝平所犯另案之販賣毒品案件確尚在本院審理中，而被告孫復謙自92年間起即因多次施用毒品案件經本院判處罪刑等情，均有渠等之臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷為憑，足見被告孫復謙前開所證情節，洵屬有據。是被告孫復謙因屢犯施用毒品案件，誤認持有毒品行為必將為施用所吸收，即基於雙方交情，貿然為石勝平頂罪，直至被起訴加重持有毒品罪嫌後，始知事態嚴重，方於另案審理中坦承頂替犯行，尚與常情無違。又被告孫復謙與被告石勝平既已認識多年，素無怨仇，自無設詞誣陷之動機，且被告孫復謙於本院審理中業已具結作證，應足擔保其證言之真實性，又被告孫復謙因本案尚須受頂替罪責之論處，故被告孫復謙亦未因上開所證，而得以卸免其責，益徵證人即同案被告孫復謙於審理中所證，較合實情，辯護人上開所辯，核無足採。
2.至被告石勝平之辯護人雖認證人陳順發證述前後不一，且其與被告孫復謙間交情甚篤，顯有迴護孫復謙之虞，故其證述亦非可信云云。然陳順發於本院審理中已敘及其與被告石勝平、孫復謙均有交情（院二卷第65頁），自無刻意偏袒一方之必要。又供述證據本具有游移性，猶以瞬間發生而猝不及防之事，其細節經過本會因觀察、記憶、時間等因素而略有出入，是證人關於案情述說之枝節稍有齟齬，亦不違常情，不能以此逕謂其證述均屬不實，經核證人陳順發對於上開車輛係屬被告石勝平所有，上開裝有毒品之咖啡色手提包亦為被告石勝平攜帶上車等之重要事實過程，於前案與本院審理中始終證述一致，其證述自具憑信性，至其對於當時頂替之片刻過程，雖因時間經過，致於對細節部分有不同之回憶描述，然此亦與常情無違，洵無礙其就上揭主要情節所為證述之可信度。是辯護人此部分所辯，亦非可採。
三、綜上，被告石勝平所辯各節，無非卸責之詞，洵無可採。本件事證明確，被告石勝平、孫復謙所涉犯行，均堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑：
一、核被告石勝平所為，分別係犯毒品危害防制條例第11 條第3項之持有第一級毒品純質淨重10 公克以上之罪，及同條第4項持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪；被告孫復謙所為，則係犯刑法第164條第2項之頂替罪。被告石勝平以一持有行為而觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應從一重論以持有第一級毒品純質淨重10公克以上之罪。被告孫復謙對於同一訴訟案件，先後多次於製作警詢、偵訊筆錄及羈押訊問中虛偽陳述而為頂替，因所侵害國家審判權之法益單一，自僅成立單一之頂替罪，而屬接續犯。另被告孫復謙有如事實欄所載之曾受有期徒刑宣告及執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑，其受徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。被告孫復謙係於犯罪後未被有偵查犯罪職權之機關或公務員發覺前，即主動於其加重持有毒品之另案審判中供承頂替之犯行（本院102年度訴字第729號），是被告孫復謙自首而接受裁判，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑，並先加其刑後減之。
二、爰審酌被告石勝平無視我國對於毒品嚴格查緝之禁令，非法加重持有第一級毒品海洛因（驗餘淨重44.607公克，純質淨重36.10 公克）及第二級毒品（驗餘淨重28.609公克，純質淨重21.456公克），數量非微，倘若流毒他人，對於社會治安之影響匪淺，且被告石勝平犯後不僅未如實陳明犯罪細節，更變本加厲，示意被告孫復謙為其頂替，妨害司法權之行使，足見其毫無悔過之意，犯後態度非佳；另酌以被告孫復謙明知扣案毒品係為被告石勝平所有，卻意圖使石勝平得以規避刑事責任，謊稱上開毒品為其所有，以致影響犯罪偵查之正確性，並妨害司法之公正性，所為亦非可取，然被告孫復謙犯後業已坦承犯行，態度尚可，再兼衡其等之智識程度、生活狀況、素行品性等一切情狀，分別就被告石勝平、孫復謙所犯各罪，量處如主文第一、二項所示之刑，併就被告孫復謙所犯部分，諭知如主文第二項所示易科罰金之折算標準，以資懲儆。
三、為警查獲而扣案之第一級毒品海洛因5包（驗餘淨重44.07公克，純質淨重36.10公克）及第二級毒品甲基安非他命6包（驗餘淨重28.609公克，純質淨重21.456克），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，在被告石勝平所犯關聯罪項下，宣告沒收銷燬之。至盛裝上開毒品之包裝袋，因與毒品難以析離，均併予沒收銷燬；而送驗耗損部分之毒品因已滅失，自不予沒收銷燬。另查獲當時之其他扣案物品，與本案無關，自不予沒收之，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第11條第3項、第4項、第18條第1 項前段，刑法第164條第2項、第41條第1項前段、第47條、第62條前段，第55 條，刑法施行法第1條之1第1項，第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官鄭舒倪到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 12 月 19 日
刑事第十九庭 審判長 法 官 陳志銘
法 官 黃鳳岐法 官 羅婉怡以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 103 年 12 月 19 日
書記官 解景惠附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第11條第3項、第4項持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
中華民國刑法第164條藏匿犯人或依法逮捕拘禁之脫逃人或使之隱避者，處2年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
意圖犯前項之罪而頂替者，亦同。