臺灣高雄地方法院刑事判決 103年度訴字第560號公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 馬坤川指定辯護人 蘇鴻吉公設辯護人被 告 童乃巍上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102 年度偵字第21699號、103年度毒偵字第343號、103年度毒偵字第344號），本院判決如下：
主 文馬坤川施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
童乃巍施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月，扣案之第一級毒品海洛因捌包（含包裝袋捌只，驗餘淨重共計零點壹柒公克）、海洛因殘渣袋參只，均沒收銷毀；扣案之注射針筒壹支、塑膠軟管壹條，均沒收。又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之安非他命吸食器壹組沒收銷毀；扣案之分裝杓參支沒收。
馬坤川被訴販賣第一級毒品部分，無罪。
事 實
一、馬坤川前因施用毒品案件，經裁定送觀察勒戒及強制戒治後，於民國99年7月26日強制戒治執行完畢，又於102年間再犯施用毒品案件，另曾因懲治走私條例等案件經法院判處有期徒刑，嗣經撤銷假釋及合併執行殘刑，於101年8月23日徒刑執行完畢。童乃巍前因施用毒品案件，經送觀察勒戒後，於97年9月30 日觀察勒戒執行完畢，復因再犯施用毒品案件，經法院判處有期徒刑，於100年5月8日徒刑執行完畢。詎渠等猶不知警惕，而為下列犯行：
（一）馬坤川於上開強制戒治執行完畢釋放後五年內，分別基於施用第一、二級毒品之犯意，於102 年9月5日23時22分為警採尿起回溯72小時內之某時許，在不詳地點，以摻入香菸點燃吸食煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因1 次；另於102年9月5日23時22分為警採尿起回溯96 小時內之某時許，在不詳地點，以置入玻璃球加熱燒烤之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。
（二）童乃巍於上開觀察勒戒執行完畢釋放後五年內，分別基於施用第一、二級毒品之犯意，於102年9月3日12 時許，在其上開住處，以海洛因加水以針筒注入體內之方式，施用第一級毒品海洛因1次；另於102年9月5日23時22分為警採尿起回溯96小時內之某時許，在不詳地點，以置入玻璃球加熱燒烤之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於102年9月5日21時45 分許，員警經馬坤川及童乃巍同意後，在童乃巍上址住處執行搜索，當場查扣童乃巍所有之海洛因8包（驗餘淨重0.17公克）、海洛因殘渣袋3只及供其施用毒品所用之針筒、塑膠軟管、安非他命吸食器、分裝杓等物，並經採集馬坤川、童乃巍之尿液送驗，結果均呈鴉片類代謝物嗎啡、可待因及安非他命、甲基安非他命之陽性反應，始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局前鎮分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。本判決後引之各項傳聞證據，檢察官、辯護人及被告馬坤川、童乃巍於準備程序時均未予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌該等言詞陳述及書面陳述作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自得作為證據。
貳、有罪部分：
一、上開犯罪事實，均經被告馬坤川、童乃巍於本院審理中供認不諱（院二卷第40頁、64頁），且其等經警於102 年9月5日23時22分、同日23 時5分採集尿液，送往正修科技大學超微量研究中心以酵素免疫分析法為初步檢驗，及以氣相層析質普儀法確認檢驗，結果均呈可待因、嗎啡陽性反應及安非他命、甲基安非他命陽性反應，有該研究中心於102年9月25日做成之尿液檢驗報告（報告編號分為：R00-0000-000、R00-0000-000）各乙份在卷可稽（偵二卷第22頁，偵三卷第30頁），復有高雄市政府警察局濫用藥物尿液檢體監管紀錄表2份附卷為憑（警一卷第32至34頁，警二卷第21至22頁）。又扣案童乃巍所有之白色粉末共8 包，送請法務部調查局鑑驗結果，均含有第一級毒品海洛因成分，有該局濫用藥物實驗室鑑定書乙份可參（偵一卷第45頁），另有童乃巍所有分供其施用一、二級毒品所用之注射針筒、塑膠軟管及安非他命吸食器、分裝杓等物扣案可佐（警一卷第18至26頁，偵一卷第37至38頁）。足認被告二人上開自白俱與事實相符，本案事證已臻明確，被告馬坤川、童乃巍分別施用第一、二級毒品之犯行，均堪認定。
二、論罪部分：
（一）被告馬坤川、童乃巍前因施用毒品案件，經送觀察勒戒或強制戒治，於觀察勒戒或強制戒治執行釋放後完畢後之五年內，均已再犯施用毒品犯行，詳如前述，是本院自就被告二人本案施用毒品犯行予以論處。又按海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2項第1款所稱之第一級毒品，甲基安非他命係同條例第2條第2項第2 款所稱之第二級毒品。故核被告馬坤川、童乃巍所為，均係各犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪、同條第2項施用第二級毒品罪。被告馬坤川、童乃巍因施用而持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，分別為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又其等所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
（二）馬坤川前因違反肅清煙毒條例等案件，經本院84年度訴字第524號各判處有期徒刑3年2月、7月及3 月，定應執行有期徒刑3年8月確定；再因同類案件，經本院84年度訴字第3168 號各判處有期徒刑3年5月及5 月，應執行有期徒刑3年8月確定，兩案接續執行，於87年9月22日假釋（第1 次假釋），於假釋期間內再犯施用毒品案件，經撤銷假釋，復因轉讓及販賣毒品案件，經臺灣高等法院高雄分院及最高法院分別判處有期徒刑8月、7年6 月，嗣經減刑及合併定應執行刑為7年8月確定，並與第一次假釋撤銷後之殘刑3年11月23日接續執行，於98年1月20日再度假釋出監（第
2 次假釋）。再因偽造文書案件，經本院98年度審簡字第6786號判處有期徒刑3月確定，第2次假釋復經撤銷，殘刑1年11月3日，與上開偽造文書罪所處有期徒刑3 月接續執行，於101年8月23日執行完畢。童乃巍則於98年間因施用毒品案件，經本院以98年度審訴字第2943號判處有期徒刑8月、6月，並定應執行有期徒刑1 年，嗣經駁回上訴而確定，於100年5月8 日縮刑期滿執行完畢，此有被告二人之臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽（院二卷第7至22 頁），其等於前案有期徒刑執行完畢後，5 年內再犯本件有期徒刑以上之2罪，均為累犯，應各依法加重其刑。
（三）檢察官起訴意旨雖認被告童乃巍持有之扣案第一級毒品海洛因8包（驗餘淨重0.17公克），係102年9月5日遭警查獲前之同日20時10分許向被告馬坤川所購買，應另犯毒品危害防制條例第11 條第1項之持有第一級毒品罪嫌，且應與被告童乃巍所犯上開施用毒品罪犯行分論併罰等語。然查，被告童乃巍固曾於102 年9月6日偵查中供稱：「扣案海洛因毒品係102年9月5日20時10 分許，甫向被告馬坤川所購買」等語，惟其於偵查中又改稱：「扣案海洛因係先前向綽號『龍仔』之人所購買」（偵一卷第58頁背面），嗣於本院審理中再供稱：「扣案海洛因係遭警查獲前一兩天，向綽號『大仔』之人所購買，為其施用後所剩餘」等語（院二卷第86頁），對於扣案海洛因之來源及是否業已施用等情，前後所述不一，是被告童乃巍前稱扣案海洛因係為警查獲當日甫向被告馬坤川所購買等情，是否屬實，即非無疑。又被告童乃巍於102 年9月3日12時許，確有施用第一級毒品海洛因之犯行，業經本院認定如前，核與其於本院審理中所述扣案海洛因之購買時間勾稽相符，且警方至童乃巍上址租屋處搜索時，亦同時扣得被告童乃巍所有含有海洛因成分之殘渣袋3 只（偵一卷第37頁，院二卷第33至35頁），足認上開扣案海洛因應屬被告童乃巍供己施用而持有之毒品，是其該部分持有第一級毒品犯行應為施用第一級毒品之犯行所吸收，不另論罪，公訴意旨認此部分另構成非法持有第一級毒品罪，尚有未洽，併此敘明。
三、刑罰裁量：爰審酌被告馬坤川、童乃巍前均因施用毒品案件，經送觀察勒戒或強制戒治，本應藉此砥礪自新，徹底戒絕毒癮，卻不知悔悟，仍繼續施用毒品，顯見其等自制力薄弱、欠缺戒毒決心，未能徹底體悟毒品危害之嚴重性。又被告二人之施用毒品行為不僅止殘害個人身心，且因毒品具有成癮性，施用者為求購毒解癮，不惜鋌而走險伺機犯案，甚而導致他人無辜受害之情形，亦均常見，是該施用毒品行為實已對社會治安造成相當之潛在威脅，渠等所為均屬不該；惟念及被告二人均坦承施用毒品之犯行，另兼衡其生活狀況、智識程度等一切情狀【馬坤川為高工肄業，曾從事電機維修，童乃巍為工專畢業，曾從事電子公司，兩人月入均為4萬多元（院二卷第83頁）】，就被告馬坤川、童乃巍分別所犯施用一級、二級毒品罪，各量處如主文所示之刑，並就渠等施用二級毒品部分均諭知易科罰金之折算標準。
四、沒收：扣案之海洛因8包（驗餘淨重0.17 公克），經送驗結果，確含第一級毒品海洛因成分，業已認明如前，另分別殘留有海洛因、甲基安非他命而無法析離之殘渣袋3 只及玻璃球吸食器1組（院二卷第32至35 頁），既與海洛因、甲基安非他命無法析離，應各視同第一、二級毒品，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，在被告童乃巍所犯施用一、二級毒品之罪項下各宣告沒收銷燬之。另扣案之使用過注射針筒1支、注射用塑膠軟管1條及分裝杓3 支，均為被告童乃巍所有，分供其施用一、二級毒品所用之物，業據其供述在卷（院二卷第86頁），爰依刑法第38條第1項第2款規定，在被告童乃巍所犯各該關連罪項下，分別宣告沒收。至其餘扣案帳冊、聯絡電話表及電子磅秤等物，尚無證據證明與本案有何關連，故不予宣告沒收，併此敘明。
參、被告馬坤川無罪部分：
一、公訴意旨略以：馬坤川明知海洛因係毒品危害防制條例所公告列管之第一級毒品，依法不得販賣，竟基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於102年9月5日20時10 分許，在童乃巍上址住處內，以新臺幣（下同）5,000 元之價格，販賣第一級毒品海洛因8包予童乃巍。嗣為警獲報循線於同日21 時45分許，至童乃巍上址住處執行搜索，當場扣得上開第一級毒品海洛因8包、電子磅秤1台、使用過注射針筒1支、塑膠軟管1條、分裝勺3支、殘渣袋3個、吸食器1組、分裝袋2包、帳冊1張、聯絡電話表3張等物，因認被告馬坤川涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按毒品交易之買賣雙方，乃具有對向性之關係，為避免犯販賣、轉讓、施用、持有毒品等罪者嫁禍他人而虛偽陳述其毒品來源，俾圖藉毒品危害防制條例第17條規定減輕其刑，其自白之憑信性即比一般無利害關係之證人所為之證述較為薄弱，為擔保其陳述之真實性，以避免為邀寬典而為損人利己之不實陳述，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，必達於一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得採為被告有罪之認定（最高法院97年度台上字第1705號、97年度台上字第3281號判決意旨參照）。亦即施用毒品者所稱向某人購買之供述，證明力本較薄弱，為擔保其陳述之真實性，除其證述須無瑕疵可指，並應調查其他補強證據以資審認，必達於一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得採為被告有罪之認定。而所謂補強證據，係指該毒品購買者之供述外其他足以證明指述犯罪事實確具有相當程度真實性之證據。且所補強者，固非以事實之全部為必要，然仍須與施用毒品者關於相關毒品交易供述具有相當程度之關聯性，使一般人無合理懷疑，而得確信其供述為真實，始為相當。
三、公訴人認被告馬坤川涉有販賣第一級毒品海洛因之犯行，無非係以證人即同案被告童乃巍於偵查中之證述、扣案海洛因
8 包、聯絡電話表及帳冊等物為主要論據。訊據被告馬坤川堅詞否認有何販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：伊並未販賣毒品，本件查扣之海洛因亦非伊所有等語。辯護人則以：童乃巍前後證述反覆不一，容有為減免罪責而虛偽證述之可能，且扣案帳冊係供馬坤川記載電子賭博寄分所用，與本案無關等語，為被告辯護。經查：
（一）證人童乃巍原於警詢中陳稱：「扣案海洛因係於102年9月3日11時許，在我上開租屋處，以5000 元之代價，向綽號『龍仔』之不詳成年男子所購買」等語；嗣於偵查中又改稱：「扣案海洛因係以2000元加一支手機的代價向被告馬坤川購得」等語；又於本院審理中翻易前詞，具結證稱：「扣案毒品係查獲時之一、二天前，向綽號『大仔』之不詳男子以5000元之代價購買，並非向被告馬坤川購買」等語（院二卷第67至68頁）。是證人童乃巍就其有無向被告馬坤川購毒等情，證述前後更易，內容相互齟齬，已非無瑕疵可指。又證人童乃巍因本案涉嫌持有第一級毒品及施用第一、二級毒品，與被告馬坤川遭檢警一併查獲起訴，同列為本案被告，其一時為圖供出毒品來源以減輕罪責，而虛捏其毒品係向被告馬坤川購買，本非全無可能，且證人童乃巍於本院審理中亦證稱：「我於偵查中所稱扣案海洛因係向馬坤川購買，並不實在，我係為減輕刑責，慮及警詢中所述購毒來源『龍仔』，僅有綽號而無詳細年籍資料，恐無法查獲，故才將責任推予同遭查獲之馬坤川，但我現在心裡過意不去，故將實情說出」等語在卷（院二卷第66至69頁），是童乃巍所指證向被告馬坤川購買毒品乙節，是否為真，殊有可疑，自難單憑童乃巍上開瑕疵證述，即遽認被告馬坤川有販賣海洛因之犯行。
（二）另扣案之被告馬坤川隨身帳冊中雖記載有「小童2000」等字句，惟被告馬坤川於警、偵及本院審理中始終供述：「上開記載內容，係供電子遊藝場之賭客寄分及個人抽頭之明細所用」等語一致，核與證人童乃巍證述曾將身份證借予被告電玩開分等情相符（院二卷第84頁），復依其字面觀之，「小童2000」之字句除指販毒金額外，實存有「借款」、「寄分」等多種解釋之可能，是被告馬坤川所辯：扣案筆記本並非販毒之帳冊等語，尚非全然無稽。又參以該帳冊內固記載有「志兄28800」、「大明1500 」多人姓名、數字等字樣，惟並無真實姓名年籍資料可供查證，且係在何時、何地交易、價格、數量如何，均屬不明，尚難認與本案被告馬坤川販賣毒品罪嫌間有何關連，自不得執此作為被告馬坤川販賣海洛因予童乃巍之補強證據。
（三）又員警另當場扣得海洛因8包（驗餘淨重0.17 公克）、殘渣袋3只、注射針筒1支、塑膠軟管1條、電子磅秤1台、分裝袋2 包等物，固有高雄市政府警察局前鎮分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、前揭濫用藥物實驗室鑑定書在卷可參（警一卷第18至23 頁，警二卷第9至14頁，偵一卷第45頁），然上開海洛因、殘渣袋、注射針筒、塑膠軟管等物僅能證明童乃巍施用及持有海洛因之犯行，另上開電子磅秤及分裝袋部分，均為被告二人否認為其所有，自無從證明與本案海洛因交易之供述具有相當程度之關聯，亦不得採為證人童乃巍上開證言之補強證據。
（四）綜上所述，證人童乃巍指證向被告馬坤川購買海洛因之證言，並非無瑕疵，又無足以令人確信其證述為真實之補強證據。檢察官所提證據及指出證明之方法，未能達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，無從說服本院形成被告馬坤川確有販賣第一級毒品之心證。此外，復無其他積極證據，足資證明被告馬坤川確有檢察官所指上揭犯行，既不能證明被告馬坤川犯罪，自應就此部分為被告馬坤川無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、301條第1項，毒品危害防制條例、毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官鄭舒倪到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 11 月 14 日
刑事第十九庭 審判長法 官 陳志銘
法 官 黃鳳岐法 官 羅婉怡以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 103 年 11 月 14 日
書記官 解景惠附錄本判決論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。