臺灣高雄地方法院刑事判決 103年度訴字第614號公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 景○機電工程有限公司兼代 表 人 甲○○被 告 湧○交通有限公司代 表 人 乙○○被 告 丙○○選任辯護人 戴國石律師上列被告等因政府採購法案件，經檢察官提起公訴（102 年度偵字第10187 號），本院判決如下：
主 文甲○○共同犯以詐術使開標發生不正確結果未遂罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。
景○機電工程有限公司，廠商之代表人因執行業務犯以詐術使開標發生不正確結果未遂罪，科罰金新臺幣叁萬元。
丙○○共同犯以詐術使開標發生不正確結果未遂罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
湧○交通有限公司，廠商之受雇人因執行業務犯以詐術使開標發生不正確結果未遂罪，科罰金新臺幣柒萬元。
事 實
一、丙○○前於民國91年間因違反貪污治罪條例案件，經臺灣高等法院高雄分院以95年度上更二字第365 號判決判處有期徒刑3 年，復經最高法院以96年度台上字第4290號判決駁回上訴確定；另91年間因偽造文書罪，經臺灣高等法院高雄分院以98年度上訴字第342 號判決判處有期徒刑8 月確定，前開
2 罪經法院裁定應執行有期徒刑3 年7 月確定，於98年10月
9 日縮短刑期假釋出監，並付保護管束，於100 年5 月3 日保護管束期滿未撤銷假釋，所餘刑期視為執行完畢。
二、甲○○為景○機電工程有限公司（以下稱景○公司）之負責人，丙○○為湧○交通有限公司（以下稱湧○公司）之業務副理，負責辦理湧○公司之採購投標業務，王○○為可○環保工程行之負責人。緣高雄市政府環保局中區資源回收廠於
101 年4 月3 日對外公告，將於101 年4 月13日開標辦理「
101 年度機械及管路設備清疏作業」勞務採購案（下稱本件勞務採購案），王○○得知後，惟恐參與本件勞務採購案投標之合格廠商未達3 家而流標，為確保本件勞務採購案能如期開標及決標，並使可○環保工程行能順利得標，竟與郭○○、丙○○、甲○○共同基於以詐術使開標發生不正確結果之犯意聯絡，以可○環保工程行名義為主標投標，並於開標前數日，向丙○○商借無投標意願之湧○公司名義及證件陪標，另在郭○○陪同下，向甲○○商借無投標意願之景○公司名義及證件陪標，分別經甲○○及丙○○同意出借景○公司及湧○公司之牌照及證件供王○○使用，為可○環保工程行陪標，藉以虛增投標廠商數目，製造競爭之假象。王○○購買本件勞務採購案之空白標單後，除自行填寫可○環保工程行之投標文件並參與投標外，另分別將空白標單交給甲○○、丙○○填寫，甲○○於101 年4 月12日填寫景○公司之投標資料完畢後，將景○公司之投標廠商聲明書、高雄市政府99年6 月25日函、有限公司設立登記表、同意書等相關文件均交予王○○辦理投標事宜；另丙○○製作完成湧○公司之投標文件後，於101 年4 月12日下午4 時許，在中區資源回收廠大門口將湧○公司之廠商投標證件審查表、投標廠商印模單、投標廠商聲明書、有限公司變更登記表、同意書等相關文件交予王○○，王○○則於同日下午5 時許，在中區資源回收廠內將該等文件交給不知情之可○環保工程行勞務工林○○，由林○○交給中區資源回收廠政風室，而參與投標。嗣本件勞務採購案於101 年4 月13日上午10時許開標時，投標者共計有可○環保工程行、景○公司、湧○公司，因形式上有3 家合格廠商投標，遂進行開標，惟經審標結果，因可○環保工程行疏未給付押標金，景○公司未填寫廠商聲明書，且未附納稅證明資料與非拒絕往來戶及最近3 年內無退票紀錄之金融機構證明文件，湧○公司則未檢附押標金、納稅證明資料與非拒絕往來戶及最近3 年內無退票紀錄之金融機構證明文件，遭判定本件勞務採購案無得為決標對象之廠商，經主持人當場宣布廢標，本件開標乃未發生不正確之結果而未遂（王○○、郭○○另經檢察官為緩起訴處分確定）。
二、案經法務部調查局高雄市調查處移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分（證據能力之審查）：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。本件所援引之以下各項證據（詳後述），固有部分屬傳聞證據，然被告及辯護人於本院調查證據時，均知有前開第159 條第1 項不得為證據之情形，均表示同意作為證據使用（見本院審訴卷第50、68頁），且於言詞辯論終結前，均未聲明異議，本院審酌該等證據作成時之狀況，並無違法取證之情事，且適宜作為本件證據使用，依前開說明，爰認均有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告甲○○、丙○○對於上開犯罪事實均坦誠不諱，然被告湧○公司之代表人乙○○則矢口否認該公司有何政府採購法第92條、第87條第6 項、第3 項之犯行，辯稱：丙○○係於101 年9 月才進入湧○公司任職，案發當時湧○公司還在籌備，丙○○並非湧○公司的員工，是他自己私自拿湧○公司的收發章去蓋投標文件，公司都不知情，所以我認為公司沒有構成本罪云云。經查：
㈠上開犯罪事實，業據被告即景○公司代表人甲○○於本院審
理時（見本院訴字卷第71頁反面），及被告丙○○於調查局詢問、偵訊及本院審理時均自白不諱（見調查卷第36至44頁，偵卷第12、13頁，本院審訴卷第44頁，本院訴字卷第32頁、第71頁反面）；核與證人即共犯王○○、郭○○於調查局詢問及偵訊時供述之情節相符（見調查卷第2 至7 、30至34頁，偵卷第14、28、29頁）；且證人即湧○公司代表人乙○○於102 年2 月21日調查局詢問時供稱：被告丙○○為湧○公司業務副理，公司相關標單之製作及標金之訂定都是由丙○○決定等語明確（見調查卷第21頁）；另證人林○○於調查局詢問時亦均證述綦詳（見調查卷第47至49頁）。此外，並有：⑴湧○公司參與本件勞務採購案投標之外標封、廠商投標文件親自送達收件二聯單、廠商投標證件審查表、投標廠商印模單、投標廠商聲明書、有限公司變更登記表、同意書等資料影本各1 份（見調查卷第115 至122 頁）；⑵景○公司參與本件勞務採購案投標之外標封、廠商投標文件親自送達收件二聯單、投標廠商聲明書、高雄市政府99年6 月25日函、有限公司設立登記表、同意書等資料影本各1 份（見調查卷第10至11、18、19、106 至114 頁）；⑶可○環保工程行參與本件勞務採購案投標之外標封、廠商投標文件親自送達收件二聯單、投標廠商聲明書、營業人銷售額與稅額申報書401 、第一類票據信用資料查覆單、彰化縣政府100 年
8 月15日函等資料影本各1 份（見調查卷第99至105 頁）；⑷中區資源回收廠101 年4 月19日函、公開招標公告、無法決標公告、101 年4 月13日簽呈、開標紀錄、廠商投標證件審查表各1 份（見調查卷第71、80至87、101 頁）；⑸中區資源回收廠101 年3 月23日公文簽辦單、可○環保工程行10
1 年3 月21日函、可○環保公司駐廠人員名冊各1 份（見調查卷第124 至126 頁）；⑹景○公司、湧○公司之公司資料查詢各1 份（見本院審訴卷第53、54頁）等證據資料在卷可稽，上開犯罪事實應堪採認為真。
㈡至被告湧○公司之代表人乙○○雖於102 年3 月18日調查局
詢問及本院審理時均翻異前詞，而以上開情詞為被告湧○公司置辯。惟查：
⒈被告湧○公司之代表人乙○○於102 年2 月21日調查局詢問
時供稱：我於100 年間開始擔任湧○公司負責人，公司之經營項目包含環保工程、運輸等10餘項，我負責公司帳務之管理，實際業務由業務副理丙○○及總經理呂炳坤2 人負責，我不認識景○公司負責人甲○○、可○環保工程行負責人王○○、勞務工林○○，也不清楚湧○公司有無投標本件勞務採購案，亦未到場參加投標，相關標單之製作及標金之訂定都是由丙○○決定，湧○公司投標資料有無借給王○○投標，要問丙○○才清楚等語明確（見調查卷第20至22頁）。而經本院當庭勘驗乙○○上開調查局詢問錄音光碟，上開筆錄所載內容，經核均與乙○○於調查局詢問時實際所供述之情節相符，亦有本院103 年10月13日勘驗筆錄1 份在卷可稽（見本院訴字卷第41至44頁），堪認乙○○上開供述內容確係基於其實際陳述之內容所記載無疑。另被告丙○○於102 年
2 月21日調查局詢問時亦供稱：我約於101 年2 月間擔任湧○公司業務副理迄今，湧○公司經營項目包括環保工程、交通運輸等10餘項，我負責之業務主要為載運廢棄物、現場清潔工作及投標等業務等語明確（見調查卷第36頁）。相互勾稽比對湧○公司代表人乙○○及被告丙○○上開供述情節，堪認被告丙○○於本件案發前之101 年2 月間即已擔任湧○公司之業務副理，並負責湧○公司參與標案投標之業務。再依被告丙○○所製作湧○公司之投標廠商印模單、投標廠商聲明書、有限公司變更登記表、同意書等投標文件所示（見調查卷第118 至122 頁），其中投標廠商印模單、投標廠商聲明書、同意書等均蓋有湧○公司及其代表人乙○○名義之印文（即一般所稱公司之大小章），另上開有限公司變更登記表亦屬湧○公司之重要文件，堪認被告丙○○確係實際負責湧○公司關於標案投標業務之人，方能輕易取得湧○公司之有限公司變更登記表，並在投標廠商印模單、投標廠商聲明書、同意書等投標文件蓋用代表湧○公司之大小章。據上，被告丙○○製作上開投標文件，並交由可○環保工程行負責人王○○作為陪標之用，確屬其執行湧○公司業務之行為，至為灼然。是乙○○為被告湧○公司辯稱：丙○○係於
101 年9 月才進入湧○公司任職，案發當時湧○公司還在籌備，丙○○並非湧○公司的員工云云，要與事實不符，無足採信。
⒉至乙○○雖另為被告湧○公司抗辯：被告丙○○私自拿湧○
公司的收發章去蓋投標文件，公司都不知情云云；另被告丙○○亦於102 年3 月18日調查局詢問、偵訊及本院審理時供稱：我是自己拿放在會計桌上的收發章在投標廠商印模單、投標廠商聲明書、同意書等投標文件蓋用湧○公司之大小章云云（見調查卷第43、44頁，偵卷第13頁，本院訴字卷第83頁）；證人陳明輝亦於本院審理時證稱：我是湧○公司董事長特助，本件湧○公司投標所用的大小章是一般收受信件使用的章，放在會計小姐桌上云云（見本院訴字卷第78頁）。
惟以常情，一般公司為防止代表公司之大小章遭盜用，而導致公司受有重要損害，均會嚴密保管代表公司之大小章，若係日常收發郵件所用之印章，多以所謂「收發章」（即刻有「某某公司收發專用章」等字樣之章）代替，實無以公司大小章用作郵件收發章之理。是本件勞務採購案中，被告丙○○所製作之投標廠商印模單、投標廠商聲明書、同意書等投標文件，其上確係蓋用湧○公司及其待表人乙○○名義之大小章，其樣式與一般之郵件收發章迥然不同，顯非湧○公司用以收發郵件之收發章甚明，是乙○○、丙○○、陳明輝上開所述，均與常情不符，已屬可疑。再者，苟若上開採購文件上之湧○公司大小章確係湧○公司收發郵件所用，則此部分關於本案有重大影響之事實，被告湧○公司代表人乙○○及被告丙○○於第一次接受調查局詢問時，衡情應會將該等事實交代清楚，以免湧○公司因而蒙受不白之冤，然渠等卻於102 年2 月21日第1 次接受調查局詢問時均未對該事實有任何隻字片語之提及（見調查卷第20至22、36至39頁），卻於同年3 月18日第2 次接受調查局詢問時，始同時提及上開情事（見調查卷第25、43頁），實與常情有違。據此，可知渠等上開供述內容均與常情有違，顯係事後卸責及刻意迴護湧○公司之詞，均不足採信。
㈢按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡及行為之分擔，既
不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均須參與，若在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，且分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責（最高法院34年上字第862 號判例意旨參照）；共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，若有間接之聯絡者，亦包括在內，如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院77年臺上字第2135號判例意旨參照）。是本件共犯王○○為確保本件工程在形式上符合達到3 組以上廠商參與投標之開標門檻，使其得以可○環保工程行名義順利得標，而由其偕同共犯郭○○向被告甲○○借用景○公司名義陪標，並由王○○向被告丙○○借用湧○公司名義陪標等節，業如前述，則本件被告丙○○縱未與被告甲○○有直接聯絡或協議投標之事，渠等仍應對全部發生之結果共同負責，洵堪認定。
㈣綜上所述，被告湧○公司代表人乙○○前開所辯，均為事後
卸責之詞，不足採信。從而，本件事證已明，被告丙○○、甲○○、景○公司、湧○公司上開違反採購法之犯行，均堪予認定。
二、論罪科刑：㈠按政府採購法第87條第3 項「詐術圍標」罪之「詐術」，係
指足以使「其他廠商」或「採購機關」陷於錯誤之欺罔手段，或利用他人之錯誤，使「其他廠商」無法投標或「採購機關」開標發生不正確之結果，亦屬之。而機關依政府採購法規定辦理招標，除有政府採購法第48條第1 項第1 至8 款所示情形不予開標決標外，有3 家以上合格廠商投標，即應依招標文件所定時間開標決標，係欲藉廠商間相互競爭為國庫節省支出，惟如有陪標、虛增投標家數，形式上藉以製造出確有3 家公司以上廠商參與競標之假象，係意圖使市場上競爭之狀態不復存在，使政府採購法所期待建立之競標制度無法落實，即屬以欺罔之手法致招標機關誤信競爭存在，足使開標發生不正確結果。是以借牌圍標之方式參與政府採購法之工程案投標，而製造該工程確有3 家公司以上廠商參與競標之假象，使該工程承辦機關陷於錯誤，誤認該工程投標合於開標之條件因而決標，即屬政府採購法第87條第3 項規定以詐術使開標發生不正確結果之罪；至於是否已使開標發生不正確之結果，因同條第6 項既設本罪未遂犯之處罰規定，僅為區別犯罪既、未遂之標準（最高法院97年度臺上字第6855號、99年度臺上字第6983號、100 年度臺上字第3053號、第6650號判決意旨參照）。是本件共犯王○○為確保本件勞務採購案在形式上符合達到3 家以上廠商參與投標之開標門檻方式，使其得以可○環保工程行名義得標，而邀約被告丙○○、甲○○分別以湧○公司、景○公司名義參與投標而陪標，嗣因可○環保工程行疏未給付押標金，景○公司未填寫廠商聲明書，且未附納稅證明資料與非拒絕往來戶及最近3年內無退票紀錄之金融機構證明文件，湧○公司則未檢附押標金、納稅證明資料與非拒絕往來戶及最近3 年內無退票紀錄之金融機構證明文件，遭判定本件勞務採購案無得為決標對象之廠商，經主持人當場宣布廢標，乃未發生不正確之結果而未遂。是核被告丙○○、甲○○所為，均係犯政府採購法第87條第6 項、第3 項之以詐術使開標發生不正確結果未遂罪。被告丙○○、甲○○與共犯王○○、郭○○間有犯意聯絡、行為分擔，均為共同正犯。另被告丙○○前於91年間因違反貪污治罪條例案件，經臺灣高等法院高雄分院以95年度上更二字第365 號判決判處有期徒刑3 年，復經最高法院以96年度台上字第4290號判決駁回上訴確定；另91年間因偽造文書罪，經臺灣高等法院高雄分院以98年度上訴字第 342號判決判處有期徒刑8 月確定，前開2 罪經法院裁定應執行有期徒刑3 年7 月確定，於98年10月9 日縮短刑期假釋出監，並付保護管束，於100 年5 月3 日保護管束期滿未撤銷假釋，所餘刑期視為執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表1 紙附卷可稽，被告丙○○於上開有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。又被告丙○○、甲○○所犯上開以詐術使開標發生不正確結果犯行，因本件勞務採購案遭判定無得為決標對象之廠商，經主持人當場宣布廢標，乃未發生不正確之結果而未能得逞，係未遂犯，應依刑法第25條第2 項之規定均減輕其刑，其中被告丙○○部分，應與前揭累犯加重其刑之規定，依法先加後減之。被告丙○○為湧○公司之業務副理，負責辦理湧○公司之採購投標業務，被告甲○○為景○公司之代表人，其等俱因執行業務各違反政府採購法第87條第6 項、第3 項之妨害投標罪，因此湧○公司、景○公司均應依政府採購法第92條規定，各科以同法第87條第6 項、第3 項之罰金刑。
㈡爰審酌被告王○○、甲○○為使共犯王○○能以可○環保工
程行名義順利標得本件勞務採購案，竟與共犯王○○、郭○○共同以借牌陪標方式，形式上製造符合法定投標家數之開標要件假象，影響招標之結果，破壞招標之公平性，行為實不足取。惟念渠等犯後均能於本院審理時坦承犯行，態度尚可；且因事後並未發生使開標發生不正確結果，而未造成實際之損害；又本件犯行係由共犯王○○主導，被告丙○○、甲○○被動配合借牌投標，其等之犯罪角色，惡性自較王○○為輕；另衡量被告丙○○自述其學歷為高職畢業，現任職於湧○公司，擔任環保業務，月收入約新臺幣（下同）3 萬元，與父母、妻子及1 歲半之兒子同住（見本院訴字卷第90頁正反面），被告甲○○其學歷為高職畢業，擔任景○公司負責人，因公司負債，收入均用以償還負債，而無實質收入，與先生及2 個小孩同住（見本院卷第89頁反面、第90頁）等學歷、經濟、家庭狀況，暨犯罪目的、手段等一切情狀，就被告甲○○、丙○○各量處有期徒刑3 月、4 月，併均諭知如易科罰金，以1 千元折算1 日之折算標準，另就被告景○公司、湧○公司為法人，分別因代表人即被告甲○○、受雇人即被告丙○○執行業務犯政府採購法87條第6 項、第 3項之罪，依同法第92條規定，分別就被告景○公司、湧○公司各科處罰金3 萬元、7 萬元，以示儆懲。
㈢另查，被告甲○○前未有任何前科紀錄，有臺灣高等法院被
告前案紀錄表1 紙在卷可稽，素行良好；且依其於本院審理時所述：景○公司有承接郭○○任職公司的捷運保養案子，剛好那個時間點正在談下1 年度續約的時間，所以我們礙於這一層的關係，怕會影響到下1 年度，所以才同意借標等語明確（見本院訴字卷第90頁），可知其僅因與共犯郭○○所任職公司之合約關係，礙於人情壓力而犯本案，動機並非十分惡劣；且其犯後復能於本院審理時坦認犯行，犯後態度良好，深具悔意，茲念其僅因一時不慎，致罹刑典，其經此偵、審教訓後，應知所警惕，信無再犯之虞。再刑罰固屬國家對於犯罪之人，以剝奪法益之手段，所加之刑罰之制裁，惟其積極目的，則在預防犯人之再犯，故對於初犯，惡性未深，天良未泯者，若因偶然觸法，即置諸刑獄自非刑罰之目的，是本院斟酌再三，認被告甲○○所宣告之刑以暫不執行為適當，應適用刑法第74條第1 項第1 款之規定，併予宣告緩刑2 年，以啟自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，政府採購法第87條第3 項、第6 項、第92條，刑法第11條、第28條、第47條第
1 項、第25條第2 項、第41條第1 項前段、第74條第1 項第1 款，判決如主文。
本案經檢察官李美金到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 12 月 17 日
刑事第五庭審判長法 官 洪榮家
法 官 方錦源法 官 陳盈吉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 103 年 12 月 17 日
書記官 劉容辰附錄本判決論罪科刑法條：
政府採購法第87條（強迫投標廠商違反本意之處罰）意圖使廠商不為投標、違反其本意投標，或使得標廠商放棄得標、得標後轉包或分包，而施強暴、脅迫、藥劑或催眠術者，處 1年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑；致重傷者，處3 年以上10年以下有期徒刑，各得併科新臺幣 3百萬元以下罰金。
以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。
第1 項、第3 項及第4 項之未遂犯罰之。
政府採購法第92條（廠商之代理人等違反本法，廠商亦科罰金）廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯本法之罪者，除依該條規定處罰其行為人外，對該廠商亦科以該條之罰金。