臺灣高雄地方法院刑事判決 103年度訴字第880號公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 方光立上列被告因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第3507號），本院判決如下：
主 文甲○○犯圖利容留猥褻罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之使用過衛生紙壹張、潤滑油壹瓶及檯單貳張，均沒收之。
事 實
一、甲○○係址設高雄市○○區○○○路○○號「新殿泰式養生SP
A 館」（登記名稱：新殿美容坊）之負責人，竟基於意圖使成年女子與他人為猥褻行為而容留以營利之犯意，提供上開「新殿泰式養生SPA館」 作為猥褻之場所，而容留其所僱用自願與他人從事猥褻行為之成年女子乙○○在該店內與男客進行「半套」（俗稱「打手槍」，即女子以手為客人按摩生殖器直至射精）性交易行為，每2 小時之按摩服務費用為新臺幣（下同）1,200元，由甲○○從中抽取4成以營利，如進行「半套」服務，則需加收300 元。嗣於民國103年1月24日下午2 時許，男客吳○○前往該址消費，女服務生池○○上前招呼指引，並引領吳○○至該店2 樓房間內，介紹「半套」性交易之消費方式為2個小時收費1,500元，甲○○即容留池○○在房間內為吳秉政進行以手按摩生殖器之猥褻行為，然男客吳秉政尚未依約給付1,500元之際，於同日下午4時15分許，為警持本院核發之搜索票當場查獲，並在上開房間內扣得甲○○所有之使用過衛生紙1張、潤滑油1瓶及在櫃檯扣得甲○○所有之檯單2張等物，始查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局小港分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1 項定有明文。本判決下列所引用之證據，屬被告以外之人在審判外陳述之傳聞證據部分，除依刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定得為證據者外，其餘業經被告及檢察官於本院審理中，就卷內各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據），均明示同意有證據能力（本院訴字卷第23頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力，而得採為認定被告犯罪事實之證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告甲○○固坦承為址設高雄市○○區○○○路○○號「新殿泰式養生SPA 館」（登記名稱：新殿美容坊）之負責人，並僱用女服務生乙○○在上開店內為客人進行按摩服務，事後並得從1,200元之服務費中抽取4成，惟矢口否認有何上揭圖利容留猥褻罪犯行，辯稱：我沒有叫小姐做「半套」或「全套」，我還有跟小姐簽契約書，約定不能做性交易，違反的話就會將小姐趕走，還要叫小姐賠錢云云。
二、經查：
（一）被告甲○○係上址「新殿泰式養生SPA館」 之負責人，女服務生乙○○係由被告所僱用，消費方式為基本按摩服務每120分鐘收費1,200元，女服務生可分得6成即720元，被告可分得4成即480元，於103年1月24日下午2 時許，有男客吳○○至上址消費，由女服務生乙○○將男客吳○○帶至上址2 樓房間並進行按摩服務等情，業據被告供承在卷，並經證人即該店女服務生乙○○於警詢、檢察官偵訊及本院審理中證稱：我在上開時、地有為男客吳○○進行按摩服務等語（警卷第6頁背面，偵卷第38 頁背面，本院訴字卷第42頁），及證人即男客吳○○於警詢、偵訊證述綦詳（警卷第9、10頁，偵卷第25-27頁），復有高雄市政府警察局臨檢現場紀錄表、本院103年聲搜字第180號搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、高雄市政府102年7月22日高市府經商商字第00000000000 號函及附件商業登記抄本、現場照片等件在卷可稽（警卷第17-21頁、第23-27頁、第30-31頁），此部分事實，應可認定。
（二）又證人吳秉政、乙○○於上開時、地約定除以1,200 元進行基本按摩服務外，另加價300 元，以進行「半套」性交易，女服務生乙○○即以手按摩男客吳○○之生殖器，然男客尚未給付1,500 元服務費之事實，有證人吳○○於警詢時證稱：我是在103年1月24日下午2 時許進入「新殿泰式養生SPA館」消費，由乙○○向我介紹消費方式為按摩2個小時代價1,200元，並問我要不要試試1,500元的服務，我答應後，乙○○先幫我全身按摩，後來再用手使用按摩油撫摸我的生殖器，進行「半套」性服務，但還沒射精警察就在同日下午4時15 分許進來取締，我也還沒付錢等語（警卷第9-10頁），於偵查中證稱：乙○○幫我全身按摩後，有問我要不要按舒服的，我答應後，乙○○就將手伸入我的褲子裡，開始用嬰兒油或潤滑液幫我打手槍等語（偵卷第26頁），核與證人乙○○於警詢時證稱：於103年1月24日下午4時15分許警方進入「新殿泰式養生SPA館」取締時，我正在為男客吳○○進行「半套」性交易，即打手槍的行為，我有用手使用潤滑油撫摸吳○○的性器官至勃起，但還沒有射精，在還沒跟客人收取服務費用之前，就被警方查獲等語（警卷第6-7 頁）；於偵查中證稱：當天我有幫客人做「半套」性交易等語（偵卷第38頁背面）；於本院審理時證稱：當天男客吳○○是我上前招呼引導到
2 樓房間，並幫他做「半套」的服務等語（本院訴字卷第42頁）大致相符，是男客吳○○於103年1月24日下午2 時許前往「新殿泰式養生SPA館」 消費時，確有與被告所僱用之女服務生乙○○約定除基本按摩費用1,200 元外，另外加收300元，而以1,500元之代價進行按摩及俗稱「半套」之性交易，女服務生乙○○亦依約定提供男客吳○○「半套」之性服務，然男客吳○○尚未依約給付1,500 元之服務費用等情，堪以認定。
（三）被告雖辯稱我沒有叫小姐做「半套」或「全套」，我還有跟小姐簽契約書，約定不能做性交易，違反的話就會將小姐趕走，還要叫小姐賠錢云云。然證人乙○○於本院審理時證稱：我從102 年開始一直到現在都在「新殿泰式養生
SPA 館」工作等語，對此被告亦不否認，且坦承迄今未有向乙○○求償之行為（本院訴字卷第18頁），顯見女服務生乙○○於遭警方查獲與男客吳○○從事「半套」性交易後迄今，被告非但未將女服務生乙○○趕出店外，另對於其因此所造成之損失，亦未向乙○○求償，是被告辯稱有跟小姐約定不能做性交易，違反的話就會將小姐趕走，還要叫小姐賠錢云云，應屬臨訟卸責之詞，礙難採信。況被告於本院審理時業已坦承：店內越南的小姐為了生活都會做「半套」、「全套」的服務，包括女服務生乙○○也應該會等語（本院訴字卷第50頁），另參以證人乙○○於偵查中證稱：我住在店裡等語（偵卷第38頁）；於本院審理時證稱：我從102 年開始一直到現在都在「新殿泰式養生SPA館」 工作，因為下來高雄沒有地方住，不知道去哪裡等語（本院訴字卷第38頁），顯見證人乙○○於高雄並無可供居住之地，僅能居住於「新殿泰式養生SPA館」 店內，倘被告確實有要求證人乙○○不得進行「半套」性交易，則證人乙○○豈可能甘冒遭趕出店內而無處可去之風險，為私下為客人進行「半套」性交易，且被告於案發後亦未因此將證人乙○○趕出店外，衡諸上情，足見被告確實有默許證人乙○○於「新殿泰式養生SPA館」 進行「半套」之性交易，另酌以被告開店營業，係以營利為目的，故店內倘有除按摩服務外之性交易服務，與其他一般之按摩店家相較，勢必得吸引較多之顧客上門，被告即因此可取得較多次之基本按摩費用抽成，故對被告而言，亦有以性交易服務吸引顧客上門按摩消費之動機，並有據此營利之意圖無疑，是被告基於意圖使女子與他人為猥褻行為，而容留以營利之犯意，而為上揭圖利容留猥褻之犯行，堪予認定。
（四）綜上所述，被告上開所辯云云，與本院審認之上揭事證不符，不足採信。本件事證明確，堪以認定，應依法論科。
三、按刑法第231條第1項所謂容留，係指供給姦淫者之場所而言（最高法院29年上字第3853號判例要旨參照），次按刑法第231條第1項，其規定為意圖使男女與他人性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，其處罰之對象為引誘、容留或媒介之人，犯罪構成要件乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為為已足，屬於形式犯。故行為人只要以營利為目的，有使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖，而著手引誘、容留或媒介行為，即構成犯罪，不以媒介行為人取得財物或利益，始足當之（最高法院98年度臺上字第862號判決意旨可參）。查本件被告提供「新殿泰式養生SPA館」供女服務生乙○○與男客吳○○在店內為「半套」性交易之猥褻行為，並意圖從中抽成牟利，雖男客吳○○尚未依約給付服務費用，致被告未取得財物，然被告亦已構成犯罪，故核被告所為，係犯刑法第231條第1項前段之圖利容留猥褻罪。
四、爰審酌被告假藉經營按摩之名，而遂行妨害風化之實，敗壞社會風氣，實屬不該。兼衡被告其行為之手段係隱密進行，手段平和；前已因妨害風化案件，經本院判處有期徒刑5 月，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑；學歷為大學畢業；並審酌犯罪所生之危害及犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知如易科罰金以1,000元折算1日之折算標準。扣案使用過衛生紙1張、潤滑油1瓶及檯單2 張係被告所有，業據被告供陳在卷（本院訴字卷第48頁），且均為供被告本件犯罪所用之物，均依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。證人乙○○、吳○○於警詢時均一致證稱本件服務費用尚未收取，已如前述，被告亦供稱尚未收到男客消費的錢等語（本院訴字卷第51頁），足見被告尚未取得犯罪所得，而無庸就此部分宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第231條第1項前段、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務中 華 民 國 104 年 2 月 26 日
刑事第二庭 審判長 法 官 唐照明
法 官 賴寶合法 官 吳保任以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 104 年 2 月 26 日
書記官 王智嫻附錄本件論罪法條全文：
中華民國刑法第231條第1項意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5 年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。