臺灣高雄地方法院刑事判決 103年度訴字第925號公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 蔡慶發選任辯護人 廖頌熙律師（財團法人法律扶助基金會）上列被告因妨害自由等案件，經檢察官提起公訴（103 年度偵字第26800 號），本院判決如下：
主 文蔡慶發犯竊盜罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯剝奪他人行動自由未遂罪，處有期徒刑柒月，扣案菜刀及剪刀各壹把、童軍繩貳條、棉質手套壹雙，均沒收之。
事 實
一、蔡慶發與李○○前為同居之男女朋友，共同居住在高雄市○鎮區○○路○○○ 巷○ ○○ 號房屋內（下稱告訴人住處），2人具有家庭暴力防治法第3 條第2 款所定之家庭成員關係。
又2 人同居期間，蔡慶發並未持有告訴人住處之鑰匙，嗣2人因感情不睦及金錢糾紛，李○○經常避不見面，蔡慶發無法自由進出告訴人住處，為方便進出及與李○○當面理論，蔡慶發先於民國103 年10月間，意圖為自己不法之所有，未經李○○之同意，在告訴人住處之抽屜內，竊取告訴人住處之鑰匙1 把而得手；嗣於103 年11月5 日上午6 時許，蔡慶發基於無故侵入住宅、剝奪他人行動自由及預備殺人之犯意，預先攜帶自市場購入之童軍繩2 條、手戴白色棉質工作手套1 雙，並在身上藏放菜刀、剪刀各1 把，以先前所竊得之鑰匙，開門進入告訴人住處，無故侵入李○○住宅，並在屋內取得浴廁清潔劑1 瓶後，藏身在2 樓房間內等候李○○返家。嗣李○○於同日上午7 時許返家時，發覺屋內有異，先至高雄市政府警察局前鎮分局草衙派出所請求協助，並在值勤警員溫明展及陳正義之陪同下返回住處。當李○○返家並走上2 樓樓梯口之際，蔡慶發聽見李○○上樓聲響，旋即自房間內現身，一手抓住李○○雙手，一手持童軍繩欲綑綁李○○，而著手以強暴方式剝奪其行動自由之際，為正在1 樓拍照蒐證之溫明展及陳正義聽見李○○之呼喊求救聲，旋即上樓將蔡慶發制伏而不遂，並當場扣得蔡慶發所有已使用及未使用之童軍繩各1 條、棉質工作手套1 雙、菜刀與剪刀各
1 把、水兵袋1 個，及李○○所有之浴廁清潔劑1 瓶、鑰匙
1 支（鑰匙業已發還李○○）等物，因而查知上情。
二、案經李○○訴由高雄市政府警察局前鎮分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之判斷
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。
二、本件做為證據使用而不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159條之4 規定之相關審判外陳述，未經檢察官、被告蔡慶發及其辯護人於本院審理過程中聲明異議，本院並審酌各該陳述作成時之情況，尚無違法及證明力明顯過低之瑕疵，且與本案相關之待證事實具有關連性，認以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，本件經調查之證據，均有證據能力。
貳、實體部分
一、犯罪事實認定：訊據被告固就其於事實欄所載時、地，所為竊盜、侵入住宅、剝奪他人行動自由而未遂等事實均自白犯行，惟辯稱：案發當天是想要找告訴人李○○理論，看她要不要還我之前給她的錢，綁她、帶菜刀、剪刀都只是要嚇她，無殺害之意；又因平常工作有戴手套，那天只是先戴著，想說之後去工作比較方便；浴廁清潔劑是要拿來自殺用的，因為老婆小孩都不理我，錢也被李○○花完；警詢、偵查中曾說要殺人及自我了斷等，都只是氣話，若真想殺人，警察根本來不及上樓阻止等語。辯護人則以：被告在告訴人身上投注大量金錢並犧牲家庭，告訴人卻於花光被告的錢後即避不見面，被告在萬念俱灰之下，難免揚言一些氣話，且若真的要死給她看，連死都不怕了，就不會再為自己的行為辯解，至扣案剪刀、菜刀都是從告訴人家中拿取的等語為被告辯護。經查：
㈠上揭被告先竊取告訴人住處之鑰匙，復未經告訴人允許，侵
入告訴人之住處，及著手以童軍繩綑綁告訴人雙手之方式，欲剝奪告訴人之身體自由而未遂等事實，經證人即告訴人李○○於警詢、偵查中指訴明確（警卷第15至18頁、偵卷第35至37頁），復有證人溫明展、陳正義於偵查中之陳述（偵卷第51至55頁），及本案扣押筆錄、扣押物品目錄表、證物照片及現場照片、職務報告等（警卷第8 、19至22、27至28頁、偵卷第26至32頁）在卷可稽，及扣案之鑰匙、童軍繩等物可佐，堪認被告此部分之自白核與事實相符，堪予認定。
㈡告訴人於警詢及偵查中固否認與被告交往（偵卷第36頁），
然亦稱認識被告4 、5 個月，被告經常進出其住處，且承諾每月要給其新臺幣（下同）4 萬元，案發當時被告有要求返還4 萬元等語（警卷第16頁、偵卷第36頁），則衡諸常情，被告與告訴人認識非久、非親非故，若兩人間未有交往或同居等感情因素，被告當無自願按月支付4 萬元予告訴人之理。且兩人間若僅有金錢借貸關係，被告何以能對於告訴人之作息時間甚為了解，於清晨6 時許藏身在告訴人住處等待告訴人返家；又若無感情糾葛，亦不致僅為數萬元，即甘冒刑事責任之危險，竊取鑰匙及備妥兇器，伺機綑綁告訴人。堪認被告所陳：係與告訴人交往，並自103 年7 至10月間同居在告訴人住處等語（本院訴卷第11至12頁），應屬真實可信，而告訴人所稱兩人僅係朋友關係之交往等語，與事實不符，堪可認定。
㈢再被告與告訴人同居期間，並無告訴人住處鑰匙乙節，被告
自承：同居期間，告訴人曾經要給我1 把鑰匙，我說用同一把就好了，她就將鑰匙放在抽屜中；竊取鑰匙時，兩人感情是好的，是拿她的鑰匙進入屋內後趁機竊取的，確實未經其同意，當時只是為了進出方便等語（警卷第13頁、偵卷第18頁、本院訴卷第12頁），核與告訴人所陳：鑰匙不知何時被偷走，原本放在抽屜內，沒有同意被告取走等語（警卷第18頁、偵卷第36頁）大致相符。堪認被告確實並未經告訴人之同意，即取走告訴人住處之鑰匙，且依被告上開所述，係於兩人感情尚未決裂前，利用持有告訴人鑰匙之機會，進入屋內所竊取，應認其竊取當時，係在告訴人同意之下進入告訴人住處，復無其他證據可認被告係有未經告訴人同意而侵入住宅竊盜之情形，堪認被告自白其竊取告訴人住處鑰匙乙節，與事實相符。
㈣被告於103 年11月5 日案發當時並未住在告訴人住處，告訴
人並未同意其進入等節，業據被告自承：後來因錢都給了告訴人，告訴人就很少回來，一直躲我；約10月底我們吵架後，我就沒有在那邊住了等語（本院訴卷第12頁），是告訴人雖曾同意提供其住處鑰匙予被告，而有同意被告可自由進入其住處之意，然被告既已表示不用而未持有告訴人住處鑰匙，嗣後兩人感情生變，被告於10月底即案發前離去告訴人住處，時空已然不同；且告訴人故意躲避被告，雖未明示不同意被告進入其住處，然其主觀上認被告並無鑰匙，並趁被告外出時將住處反鎖，顯見告訴人業以行為表示拒絕被告進入告訴人住處之意，應認兩人之同居關係已經終止，此時，告訴人自應具有可期待不受他人侵擾之居家安寧法益維護。況被告自承於案發前某日因見告訴人住處門未鎖而欲進入，因告訴人叫警察而跑掉等情（本院卷第12頁訊問筆錄），堪認被告亦可認識到告訴人已拒絕被告進入。是本件被告與告訴人固曾為同居之男女朋友關係，然被告明知兩人間之同居關係已經結束，而無任何正當理由，趁告訴人外出時，進入告訴人住處，自已侵害告訴人居住之安寧無訛。
㈤被告雖否認預備殺人犯行，並以前開情詞置辯，經查：
1.被告係事先預備菜刀、剪刀、童軍繩等物，侵入告訴人住處：
被告無故侵入告訴人住處後、為警制伏時，戴著棉質工作手套，手拿童軍繩，身上扣得菜刀與剪刀各1 把，另有浴廁清潔劑1 瓶等情，有本案扣押筆錄、扣押物品目錄表、證物照片及現場照片、職務報告等（警卷第8 、19至22、27至28頁、偵卷第26至32頁）可稽，及扣案之菜刀及剪刀、童軍繩、棉質手套、浴廁清潔劑等物可資憑佐。而該扣案菜刀及剪刀各1 把，被告業於警詢中自承：係於1 個月前，與童軍繩、手套等物一同在夜市所購買，浴廁清潔劑是在告訴人住處廁所內取得等語（警卷第11至12頁），核與告訴人所述扣案物品中僅鑰匙、浴廁清潔劑為其所有，其他均不是等語相符（警卷第16頁、偵卷第36頁），且扣案之菜刀及剪刀若係告訴人家中所有，告訴人當無不知之理，亦難謂其所言與事實不符，應認扣案之菜刀、剪刀等物，係由被告事先預備並攜往告訴人住處等情，足堪認定。雖被告於偵查、本院審理中改稱：均係在告訴人住處所取得，警詢中因為緊張才會那樣陳述等語（偵卷第41頁、本院訴卷第59頁背面），然參被告於警詢中之陳述，除自承手套、童軍繩、菜刀、剪刀等物為其所購買外，亦就所扣得之鑰匙係竊得、浴廁清潔劑係自告訴人住處取得、水兵袋係自行帶去等節，均分別詳為說明（警卷第11至12頁），難認其有因緊張而有無法說明或籠統帶過之情形，被告此部分所辯，顯為飾卸之詞；益證扣案菜刀、剪刀確屬被告所預備、並攜至告訴人住處無訛。至菜刀、剪刀均已使用過而非新品，固有臺灣高雄地方法院檢察署勘驗筆錄可稽（偵卷第59頁），然被告於案發之1 個月前即購入，此期間縱然曾加以使用，亦未顯然背於常情。從而，扣案之菜刀、剪刀、童軍繩、棉質手套等物，均係被告事先預備並攜至告訴人住處等事實，足堪認定。
2.被告基於預備殺人之決意，侵入告訴人住處，並著手剝奪告訴人之行動自由：
被告於警詢中自白：戴手套是避免留下指紋，童軍繩是要綁告訴人的，菜刀是準備兩人無法說清楚的話，用來殺告訴人後再自盡，剪刀是告訴人不理我的話，要用來自我了斷，如有使用第一條童軍繩，萬一鬆開的話，再使用第二條，浴廁清潔劑是告訴人不聽我的話時拿來浸她的手等語（警卷第11頁），且觀其預備菜刀、剪刀、童軍繩等物，均為足以致人於死之危險兇器，並戴上棉質手套、於清晨侵入告訴人住處及於告訴人返家時著手綑綁告訴人等情，均如前述，及被告自承：案發當時，對告訴人之怨恨甚深，因感情被騙、金錢已空而萬念俱灰等語（本院訴卷第13、61頁背面）綜合以觀，被告於案發當時，確因對於告訴人之感情及金錢關係糾結甚深，而有欲致告訴人於死之動機及決意，堪認其於警詢中所為陳述，核與事實相符。從而，被告基於殺人之犯意，而為前述持兇器侵入告訴人住處，著手剝奪告訴人行動自由等預備殺人行為之事實，堪以認定。
3.被告之辯解顯不可採：⑴被告於偵查中雖辯稱：菜刀是要拿來嚇唬告訴人，剪刀也
是，如果她不聽兩個人就同歸於盡，浴廁清潔劑是想說如果談不攏就自己喝一喝，手套是避免留下指紋等語（偵卷第18頁）；嗣改稱：身上放菜刀、剪刀是為了嚇告訴人，把鹽酸（即浴廁清潔劑）拿到樓上是為了方便李○○洗地板，因為告訴人一直閃躲，因情緒激動而犯錯等語（偵卷第41至42頁）；至本院中則先稱：那天準備的東西都是我要自殺用的，是不小心帶過去的，鹽酸是之前就放在她那邊的，偵查中說怕留下指紋、要同歸於盡，都是我的口頭語，戴手套是因為我晚上工作後忘記脫下來的等語（本院訴卷第11至13頁）。是其就是否具有預備殺人之犯意乙節，前後陳述不一，復於審理期日為首揭之辯解，真實性自非無疑。又衡諸常情，為保護雙手或利於工作之進行，一般人工作時必須戴著手套，然於日常生活中戴著工作手套，反而會增加生活上之不便（例如無法洗手、從事較精細之動作），因此，必須戴著工作手套工作之人，多會在工作前戴上、工作完畢即行脫去，若謂工作完畢後繼續戴著一個晚上，或於尚未出發前往工作地點前即先行戴上，均將造成極大之不便，而顯然違背常情。此外，若係為與他人談判而剝奪他人行動自由者，除行為人有刻意遮蔽臉孔避免遭識別之舉止外，於行為結束後，被害人並無指證上之困難，於熟人之間更是如此，行為人實無需擔心是否會留下指紋；反之，若欲使被害人發生死亡結果，被害人死亡後，已無人可指證，則為避免日後遭查緝之風險，此時方有避免留下指紋之必要。而被告持竊得之鑰匙開啟門鎖侵入告訴人住處時，手戴工作手套，必然造成相當程度之不便，且彼時為清晨、進入告訴人住處係為等待告訴人與之談判，而非前往工作，若非基於特定之目的（避免留下指紋），實無刻意戴著工作手套使自己動作不便之必要，堪認其於本院審理中前後所述係前一晚工作忘記脫、或先行戴上之後工作較為方便等語，為不可採。從而，被告明知告訴人已躲避被告、拒絕談判，對於談判結果並非難以預期，其若無致告訴人於死之意念，僅係逼迫告訴人與之談判及嚇唬告訴人，何須煞費其事趁告訴人不在家，於清晨6 時許進出人員較少之情形下，手戴工作手套、備妥各式菜刀、剪刀、繩子等足以致人於死之危險物品，潛入告訴人住處，並恐留下指紋；復參被告自述其為告訴人而背棄原本家庭，感情、經濟均因告訴人而受挫，告訴人嗣後不理不睬、原本家庭亦不諒解，在萬念俱灰之情形下，被告決意對告訴人採取激烈之殺人手段，亦非悖離常情。⑵又被告雖稱：若要殺害告訴人，警察根本來不及阻止，警
詢中會那說要殺告訴人是因萬念俱灰才那樣說氣話等語，然而依被告於警詢中所自承之犯罪計畫，係先綑綁告訴人，談判不成後，再著手殺人行為，是本件被告既於尚未控制告訴人、與告訴人談判之際，即為到場之員警查獲，自無被告所稱其若要殺害告訴人，警察根本來不及阻止之情。而參其警詢之陳述，員警均以開放式問題，而由被告自行供出具體內容，且所陳並非全然不利於己，如就竊取鑰匙部分，供稱係為了進出方便，就告訴人住處1 樓之設備及紗窗受損部分，辯稱不是其所造成，並稱沒有四處揚言將不利告訴人等語（警卷第12至13頁），尚難認其於警詢中所言，係以氣話相應等語為實在。況被告於警詢中所為陳述較為可採，而於本院中所陳並非可採，均如前述，應認被告此部分之辯解，亦不足採。
㈥綜上事證以觀，足徵被告所辯其並無預備殺人之故意等語，
顯係臨訟卸責之詞，不足採信。從而，本件被告前揭竊盜、無故侵入住宅、剝奪他人行動自由、預備殺人等犯行，事證均屬明確，足堪認定，自應予以論罪科刑。
二、論罪科刑部分㈠按家庭暴力防治法所謂之家庭成員，包括現有或曾有同居關
係者，該法第3 條第2 款定有明文。本件被告與告訴人曾經同居，已如前述，是被告與告訴人具有家庭暴力防治法第3條第2 款所定之家庭成員關係。又家庭暴力防治法所謂「家庭暴力」，係指家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為，而該法所謂家庭暴力罪者，則指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，被告行為時之家庭暴力防治法第2 條第1 款、第2 款分別定有明文。本件被告持童軍繩以強暴之方式，著手剝奪告訴人之行動自由及預備殺害告訴人，乃係對告訴人實施身體上不法侵害之行為，自屬家庭暴力防治法所謂之「家庭暴力」。
㈡是核被告所為，係犯刑法第320 條第1 項之竊盜罪，及刑法
第302 條第3 項、第1 項之剝奪他人行動自由未遂、第306條第1 項之侵入住宅、第271 條第3 項之預備殺人等罪。又按一行為觸犯數罪名者，從一重處斷，為刑法第55條所明定，此即學理上所稱之想像競合犯。於牽連犯未廢除前，想像競合犯之傳統定義須其一行為與所犯數罪名完全合致；惟刑法修正廢除牽連犯後，為避免過度評價，自有適度擴張一行為概念之必要。亦即，行為人所犯數罪名間，僅須有一部行為重疊或合致，即足當之（最高法院103 年度臺上字第394號判決意旨參照）。本件被告因萬念俱灰，基於殺害告訴人之決意，攜帶殺人之兇器、無故侵入告訴人住處、並著手剝奪告訴人之行動自由而未遂，業經本院審認如前；而其所為侵入住宅、著手剝奪告訴人之行動自由之際，客觀上並不致於對告訴人之生命造成危害，應認其尚未著手於殺人罪之構成要件所規定之「殺人」行為，僅屬於預備階段。而其預備殺人、侵入住宅之時、地，與剝奪告訴人之行動自由之時、地，在自然意義上非完全一致，然仍有部分合致，且犯罪目的單一，依社會一般通念，應評價為一罪，方符合刑罰公平原則。因之，被告所為，係一行為同時觸犯預備殺人罪、無故侵入住宅罪、剝奪他人行動自由未遂罪，為想像競合犯，依刑法第55條規定從一重之剝奪他人行動自由未遂罪論處。
檢察官雖未就預備殺人罪部分起訴，然此部分與前開經認定有罪之無故侵入住宅罪、剝奪他人行動自由未遂罪有想像競合之裁判上一罪關係，自為起訴之效力所及，自應由本院併予審理；另檢察官認被告所犯上開無故侵入住宅罪、剝奪他人行動自由未遂罪應予分論併罰等語，亦有未洽，均併予敘明。被告前揭所為剝奪他人行動自由未遂罪，雖亦屬家庭暴力防治法第2 條第2 款之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法之上開條文並無罰則規定，是應僅依刑法剝奪他人行動自由未遂之規定予以論罪科刑。被告已著手以童軍繩捆綁告訴人之剝奪他人行動自由行為，惟因到場員警及時加以制止而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項減輕其刑。被告所犯上開竊盜罪及剝奪他人行動自由未遂罪等2 罪間，則係犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢量刑：
爰審酌被告與告訴人原為婚外情之同居男女朋友關係，不思以理性方法解決兩人之感情及金錢糾紛，而漠視他人之身體、生命法益，利用對於告訴人不在家中而侵入其住宅，伺告訴人返家時，予以綑綁並預備加以殺害，對於告訴人所造成心理上之恐懼及侵害非輕，情節堪稱重大；又被告有犯竊盜罪經論罪科刑之紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，足見其已有竊盜之不良素行，竟再犯本件竊盜犯行，自有可議；惟念其所為本件竊盜犯行時，與告訴人之感情尚屬良好，所為無非係為便於進出告訴人住處；且參其前科犯行非屬於暴力犯罪，若非因感情受挫、金錢花費殆盡，告訴人又不願面對，家人亦不諒解，不至採此作為欲與告訴人玉石俱焚；復參被告學歷為國小畢業、職業為工之智識程度，家境經濟狀況為小康（見警卷第9 頁教育程度欄、職業欄及家庭經濟狀況欄之記載），尚有妻子且子女均已成年之生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，另就竊盜罪名部分諭知易科罰金之折算標準。被告另得於本判決確定後，依刑法第50條第2 項規定，請求檢察官就上開2 罪聲請合併定應執行之刑，附此敘明。
㈣沒收：
扣案已使用及未使用之童軍繩各1 條、棉質手套1 雙，均為被告所有，且係其預備或供犯本件預備殺人罪、剝奪他人行動自由未遂罪所用之物，業據被告所自承（警卷第11頁）；而扣案菜刀及剪刀各1 把部分，亦為其所有、供犯預備殺人罪所用之物，業如前述，爰均依刑法第38條第1 項第2 款規定，於被告所犯剝奪他人行動自由未遂罪之項下宣告沒收之。另被告所竊取鑰匙1 支，為告訴人住處鑰匙，業已發還告訴人，有贓證物認領保管單（警卷第23頁）在卷可憑；而水兵袋1 個，雖係被告所有，惟與本案無關，均經被告所自承（警卷第11至12頁），亦無證據可認係供被告預備所犯本案所用之物，爰均不為沒收之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第302 條第3 項、第1 項、第306 條第1 項、第271 條第3 項、第320 條第1 項、第55條、第25條第2 項、第41條第1 項前段、第38條第
1 項第2 款，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。本案經檢察官靳隆坤到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 3 月 20 日
刑事第二十二庭 審判長法 官 陳君杰
法 官 張雅文法 官 呂明燕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 104 年 3 月 20 日
書記官 陳 正附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第271 條（普通殺人罪）殺人者，處死刑、無期徒刑或 10 年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第302 條（剝奪他人行動自由罪）私行拘禁或以其他非法方法，剝奪人之行動自由者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或 3 百元以下罰金。
因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。
第 1 項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第306 條（侵入住居罪）無故侵入他人住宅、建築物或附連圍繞之土地或船艦者，處 1年以下有期徒刑、拘役或 3 百元以下罰金。
無故隱匿其內，或受退去之要求而仍留滯者，亦同。
中華民國刑法第320 條（普通竊盜罪、竊佔罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處 5 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前