臺灣高雄地方法院刑事附帶民事訴訟判決
103年度附民字第36號自 訴 人 創立生物科技股份有限公司代 表 人 吳景槐訴訟代理人 林石猛律師
黃致穎律師被 告 楊奇偉
劉孟琳共 同訴訟代理人 顏婌烊律師
嚴宮妙律師上列當事人間因本院103年度自字第3號違反商標法案件，經原告提起附帶民事訴訟，本院於民國103 年6 月26日言詞辯論終結，判決如下︰
主 文原告之訴駁回。
事 實
一、原告起訴主張：
㈠、被告均明知註冊號第00000000號「0000000」之商標圖樣（下稱○○○○○商標），係原告於民國95年間向經濟部智慧財產局（下稱智財局）申請註冊並取得商標權，指定使用於餐廳、火鍋店等服務，現仍於商標專用期間，任何人未經原告之同意或授權，不得於同一之商品或服務，使用近似於上開註冊商標之商標，而致消費者有混淆誤認之虞。詎被告竟共同基於侵害他人商標權之犯意聯絡，未經原告之同意或授權，於101 年11月間，以近似原告前述○○○○○商標之圖樣，提出商標申請，且接續於高雄市○○區○○路○○號○○○區○○○路○○○號○○○區○○○路○○號等地開設○○○○餐廳，以近似於原告前述商標之○○○○圖樣，作為被告餐廳營業上使用，致相關消費者有混淆誤認之虞。又被告所申請之註冊號第00000000號「○○○○○○」商標（下稱○○○○商標），業經智財局於102年10月22日，以該○○○○商標類似於原告之○○○○○商標，使他人產生混淆誤認為由加以撤銷，嗣經經濟部駁回訴願而確定，惟被告於知悉其等所使用之圖樣遭智財局以違反商標法為由撤銷後，仍承前相同犯意聯絡，繼續於其等所經營之○○○○餐廳使用該圖樣，侵害原告之商標權，被告依法應負損害賠償責任。
㈡、參照經濟部同業利潤率標準，有關鍋類餐飲服務業者之淨利率經統計為15% ；被告於六合路、明華一路及土庫一路之營業處所，分別可容納70、100 及102 名顧客同時用餐；輔以被告銷售之鍋類售價自420 到258 元不等，平均價格均為新臺幣（下同）339 元，以及每日用餐時刻，各店面之每個座位，前後共可容納3 組不同顧客用餐等節，可證六合路、明華一路及土庫一路等三處，每月總來客數應各為6,300 人（70x3x30=6,300)、9,000 人(100x3x30=9,000)及9,180 人（102x3x30=9180)；每月營收額應各為2,135,700 元(339 x6,300=2,135,700)、3,051,000 元(339x9,000=3,051,000)及3,112,020 元(339x9,180=3,112,020) ；每月淨利應各為營收之15% 即320,355 元(2,135,700x15%=320,355) 、457,650 元(3,051,000x15%=457,650) 及466,803 元(3,112,020x15%=466,803)。又被告六合路、明華一路及土庫一路之營業處所至原告起訴為止，各已經營24個月、12個月及12個月，可證上開處所截至目前之總獲得之淨利，應各為7,688,520 元(320,355x24=7,688,520)、5,491,800 元(457,650x12=5,491,800) 及5,601,636 元(466,803x12=5,601,636)，爰依商標法第68條、第71條第1 項之規定，請求被告連帶賠償18,781,956元（7,688,520 ＋5,491,800 ＋5,601,636=1,8781,956) 。
㈢、被告楊奇偉於100 年間，曾與原告簽立加盟合約書，並繳納加盟金50萬元。依該加盟合約書第3 條、第4 條、第10條之約定，被告楊奇偉未經原告同意，不得任意使用或改變原告商標，且於被告與原告間合作關係終止後，被告亦不得使用原告商標。復依加盟合約書第7 條、第8 條之約定，於被告楊奇偉違反加盟合約侵害原告商標時，原告得依契約內容，請求被告楊奇偉支付懲罰性違約金。本案被告楊奇偉於簽約後不久，旋與原告停止加盟關係。對照上開契約內容，被告楊奇偉本負有「不得侵害原告商標權」之義務；而被告楊奇偉明知上開約定，卻仍與劉孟琳共同侵害原告商標權，原告自得以被告楊奇偉違約為由，向被告楊奇偉請求懲罰性違約金，其數額為加盟金之10倍即500 萬元。
㈣、爰依商標法之規定及加盟合約書之約定，聲明：⒈被告應連帶給付原告18,781,956元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年利率百分之5計算之遲延利息。
⒉被告楊奇偉應給付原告500 萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年利率百分之5計算之遲延利息。
二、被告則以：被告所使用之○○○○商標並非近似於原告之商標，此由○○○○商標於101 年11月16日取得商標權可證，故被告使用系爭商標乃正當行使其權利，並未侵害原告之商標權。其次，原告計算損害賠償之數據均屬推測所得，且原告主張之財政部同業利潤標準，亦非被告實際經營所得之利率，原告以此計算被告所得利益及損害賠償之金額，自非正確。再者，被告楊奇偉雖與原告簽訂加盟契約，惟被告並非於契約期間終止後使用原告之商標營業，而係自行創設○○○○商標，向主管機關提出申請後為營業，該○○○○商標並獲得主管機關之核准，與加盟合約書第7 條之約定內容並不相符，被告楊奇偉並無原告指陳使用其商標而違反契約之情形，原告依據該約定請求懲罰性違約金云云，應有誤認等語資為抗辯。並聲明求為判決：原告之訴駁回。
理 由
一、按刑法第253條至第255條、第317條、第318條之罪或違反商標法、著作權法或公平交易法第35條第1項關於第20條第1項及第36條關於第19條第5款案件之起訴，應向管轄之地方法院為之，檢察官聲請以簡易判決處刑者，亦同；審理智慧財產案件審理法第23條案件之附帶民事訴訟，認為原告之訴不合法，或刑事訴訟諭知無罪、免訴或不受理者，應以判決駁回之，其刑事訴訟經裁定駁回者，應以裁定駁回原告之訴，智慧財產案件審理法第23條、第27條第1 項分別定有明文。
二、查本件被告被訴違反商標法刑事案件，均業經本院以103 年度自字第3 號判決諭知無罪在案，準此，原告提起附帶民事訴訟，請求被告連帶給付18,781,956元及法定遲延利息，暨請求被告楊奇偉給付500 萬元及法定遲延利息，均難認有據，依前規定，應以判決駁回原告之訴。
三、據上論結，應依智慧財產案件審理法第27條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 7 月 17 日
刑事第七庭 法 官 吳佳穎以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
本判決非對於刑事訴訟之判決有上訴時不得上訴。
中 華 民 國 103 年 7 月 17 日
書記官 黃淑菁