臺灣高雄地方法院刑事判決 104年度簡上字第340號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上 訴 人兼 被 告 黃瑩玲
葉宗諭上列上訴人因被告妨害婚姻案件，不服本院中華民國104年8月10日 104年度簡字第2860號第一審簡易判決（檢察官聲請簡易判決處刑書案號： 104年度偵字第9349號），提起上訴，本院合議庭判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、黃瑩玲與黃裕雄於91年間結婚，係有配偶之人，亦為葉宗諭所明知。黃瑩玲竟基於通姦、葉宗諭竟基於相姦之犯意，於103年3月中旬某日，在高雄市○○區○○○街 ○○○號之御宿國際商旅後驛館，為性行為1次；嗣黃瑩玲於103年12月22日在高雄市○○區○○○路 ○○○號之柏仁醫院，產下一女。而黃瑩玲、葉宗諭為申報該女戶籍，於偵查機關尚未發覺犯罪前之103年2月24日，至高雄市政府警察局三民第一分局自首其等之通姦、相姦犯行，始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局三民第一分局報告及黃裕雄訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理 由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符於刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。經查，檢察官、被告黃瑩玲、葉宗諭，於言詞辯論終結前，均同意就本院認定犯罪事實而調查採用之下列證據有證據能力（見簡上卷第58頁反面），復經審酌各該證據於作成時之情況，並無何顯不可信情況或不得作為證據之情形，爰認以之作為證據，應屬適當，而認具有證據能力。
二、其餘資以認定本案犯罪事實之書證、物證，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，亦應具有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、前揭事實，業據被告黃瑩玲於警詢、偵訊及本院審理中坦承不諱（見警卷第4-6頁，偵卷第100頁反面，簡上卷第34、55-56頁）， 核與同案被告葉宗諭於警詢、偵訊及本院審理中供稱：伊於前揭時、地與黃瑩玲發生性行為，為黃瑩玲所生女兒之生父等語（見警卷第1-3頁，偵卷第100-101頁，簡上卷第55-56、58-59頁），及證人黃裕雄於偵訊及本院審理中證稱：黃瑩玲於 102年11月間離家而與伊、孩子分居，之後委由律師向其提起離婚訴訟，並請求分配剩餘財產，伊嗣後於訴訟程序中發現黃瑩玲疑似懷孕，但黃瑩玲皆以子宮肌瘤為由塘塞，直到兒子發現黃瑩玲於臉書社群網站上之帳號內貼有產女之嬰兒照片（嬰兒床邊有記載生母姓名、出生時間等資訊之卡片），伊檢視後尚發現其與葉宗諭間姿態親密之照片，始確認黃瑩玲有通姦情事等語（見他一卷第 24-25頁，偵卷第 101頁，簡上卷第36頁），均大致相符。而黃瑩玲於前揭時、地生產一女、懷孕周數 40週又4天，於家屬欄位、緊急連絡人等欄俱記載為葉宗諭，並有葉宗諭之簽名，嗣高雄市左營區戶政事務所向生母配偶即黃裕雄通知辦理出生登記等節，則有柏仁醫院104年4月22日柏字第 000000000號函暨病歷、出生證明書、高雄市左營區戶政事務所通知書各1份可佐（見警卷第7頁，他一卷第20頁，偵卷第 10-89頁）；而黃瑩玲所產該女，與葉宗諭間存在自然血緣關係，嗣經臺灣高雄少年及家事法院以 104年度親字第15號判決確認其非自黃裕雄受胎所生一節，則有郭醫事檢驗所 DNA親子鑑定報告、該院民事判決在卷可稽（見偵卷第92-93、96-97頁）；此外，尚有黃瑩玲臉書社群網站帳號內之照片 4張、成為朋友紀錄1則、LINE通訊軟體之通話紀錄3份可佐（見他一卷第17-19頁，偵卷第103-104頁，簡上卷第10、14、52頁），是依上開補強證據，堪認被告黃瑩玲之前揭任意性自白確與事實相符。
二、訊據被告葉宗諭固坦承曾如前揭事實欄所示時、地與黃瑩玲為性行為，並為黃瑩玲所產該女之生父之事實，惟矢口否認有何相姦犯行，辯稱：伊一開始不知道黃瑩玲已經結婚，是事後才知道云云。惟查，被告葉宗諭前於偵訊中已然供稱：我承認於黃瑩玲夫妻關係存續中與其發生性關係涉相姦罪嫌等語（見偵卷第 100頁反面-101頁）；於本院上訴書並記載：葉宗諭因友人間聚餐而結識黃瑩玲時，尚不知黃瑩玲為有配偶之人，直至與黃瑩玲為性器官接合之姦淫行為時，方經告知其為有配偶之人，請酌量減輕其刑或為緩刑之諭知等語（見簡上卷第 3頁）；迄至本院審判程序中仍然表示：我承認有聲請簡易判決處刑書所記載之犯罪事實等語（見簡上卷第56頁），俱已明確自承雙方發生性行為之際，其主觀上已然知悉黃瑩玲為有配偶之人。是其迄至本院審判程序中之證據提示程序前，始突然表示主張無罪答辯，經問及為何先前要認罪時，則沉默不語、未為任何答覆（見簡上卷第59頁），可徵其前揭自白，應較為可採。此外，並有前揭一、所示之證據資料可佐，是依上開補強證據，堪認被告葉宗諭前揭任意性自白與事實相符。
三、至若聲請簡易判決處刑意旨固記載被告二人為通姦、相姦之行為時乃103年3月下旬，惟被告二人於偵訊中俱係供稱行為時乃103年3月中旬接近下旬等語（見偵卷第 101頁），核與前揭出生證明書記載女嬰於 000年00月00日出生、懷孕週數乃40週又4日，回溯計算受胎時間約為 103年3月13日左右，大致相符，是聲請簡易判決處刑意旨此部分應予更正，併此敘明。綜上，本件事證明確，應依法論科。
參、論罪科刑核被告黃瑩玲所為，係犯刑法第 239條前段之通姦罪；被告葉宗諭所為，係犯刑法第 239條後段之相姦罪。公訴人上訴意旨略以：被告二人為通姦、相姦犯行後並未與告訴人和解，亦未曾表達歉意，其等至警局自首亦係因兩人欲為女兒報戶口，俱非出於誠摯悔悟之意，原審據刑法第62條前段規定予以減刑並非妥適，量刑為有期徒刑 2月亦失之過輕等語。
被告二人上訴意旨則以：黃瑩玲離家後業已向配偶提出離婚訴訟，自認為將離婚之人，葉宗諭亦係認為黃瑩玲即將離婚始與其發生性行為，原審各量刑為有期徒刑 2月失之過重，請酌減並宣告緩刑等語。惟按：
一、刑法自首，乃為使犯罪事實易於發覺並節省訴訟資源，如犯罪之人在犯罪未發覺前，向該管公務員表明其犯罪事實，而接受裁判時，即構成得減輕其刑條件，至於自首之犯人是否真心悔悟，與自首減刑條件之構成無關，何況犯罪之人往往自忖法網難逃，自首以邀減刑者，比比皆是，縱成立自首而獲減刑，並不能直認犯罪後具有悔意。至於犯罪後有無悔意，乃犯罪情節之一，純屬事實認定之問題，為事實審審認權責範圍，如不違背經驗法則及論理法則，即不能任指為違法（最高法院98年度台上第2371號判決參照），是刑法第62條於94年2月2日修正為現行條文，該條賦予自首之法律效果乃「得減輕其刑」，至於是否減輕其刑，揆諸前揭說明，並不以自首乃出於對於犯行深具悔意之動機為必要，原審判決認被告二人於告訴人提出告訴前之104年2月24日，即自行前往高雄市政府警察局三民第一分局坦認有通姦、相姦之行為，並接受裁判等情，而符合自首之要件，依刑法第62條前段之規定減輕其刑，尚無違背經驗與論理法則情形，公訴人上訴意旨據此指摘原審判決不當，尚難採認。
二、量刑之輕重，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，則不得遽指為違法；又刑罰之量定屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制，在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年度台上字第6696號、85年度台上字第2446號判例參照）。是法律賦予審判者自由裁量權，雖非得任意或自由為之，仍然應受一般法律原則拘束，並符合法律授權之目的，以及受法律秩序理念、法律感情及慣例所規範，倘無裁量濫用情事，要難謂其有不當之處。原審判決審酌葉宗諭明知黃瑩玲為有配偶之人，仍與之相姦，妨害告訴人家庭及婚姻關係之和諧、圓滿，造成其精神痛苦；及黃瑩玲自知為有配偶之人，違反婚姻關係對配偶所負之忠貞義務，為通姦犯行，且案發後其等俱未與告訴人和解以消弭損害，並念及被告二人俱於偵查中坦承犯行，均無前科及其等智識程度、家庭經濟狀況、告訴人所受精神痛苦，分別量處有期徒刑2月，並諭知易科罰金折算標準為以1000元折算1日，未有逾越法定刑度或濫用權限情形，量刑亦屬允當。從而被告二人俱以原審量刑過重為由，公訴人則以原審量刑過輕為由，均指摘原判決不當，請求撤銷，均無理由，應予駁回。
三、據上論斷，應依刑事訴訟法第 455條之1第1項、第 3項、第368條，判決如主文。
本案經檢察官李美金到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 10 月 30 日
刑事第十七庭 審判長法 官 洪碩垣
法 官 薛博仁法 官 張谷瑛以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 104 年 10 月 30 日
書記官 黃鈺玲附錄論罪科刑法條中華民法刑法第239條有配偶而與人通姦者，處一年以下有期徒刑。其相姦者亦同。