臺灣高雄地方法院刑事判決 104年度侵訴字第67號公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 王永寧選任辯護人 張清雄律師
廖傑驊律師蔡涵如律師上列被告因妨害性自主案件，經檢察官提起公訴（103 年度偵字第24006號），本院判決如下：
主 文乙○○犯乘機性交罪，處有期徒刑叁年拾月。
事 實
一、乙○○因代號0000-000000 號成年女子（民國00年00月00日生，真實姓名詳卷，下稱甲）曾於102年11月至103年9月間擔任其住處社區大樓行動秘書工作而結識甲○。嗣乙○○於
103 年9月19日晚上7時許，與其友人呂俊毅、許能通在高雄市○○區○○路之「德川燒烤海產店」聚會時，途中（即同日下午9時許）撥打電話邀約甲到場飲酒同歡，甲○受邀後，遂於當日晚上10時許到場，席間許能通先行離去，而甲○在上開海產店食用餐點、飲用紅酒、啤酒後即意欲離去，惟乙○○提議前往他處續行飲酒作樂，甲○因而於同日晚上11時許，與乙○○、呂俊毅二人搭乘計程車前往位於高雄市○○區○○路之「燈塔美式酒館」，三人在該酒館均繼續飲用啤酒與調酒，其間甲○已有幾分醉意，三人飲罷，乙○○又邀約呂俊毅與甲再行前往他處續行飲酒作樂；遂於翌日（即103年9月20日）凌晨零時許，乙○○、呂俊毅與甲○搭乘計程車前往位於高雄市○○區○○○路之「大富爺酒店」飲酒唱歌，之後甲○已因連續飲酒數杯而不勝酒力，陷於意識不清之狀態，乙○○卻仍於103 年9月20日凌晨2時35分許，偕同呂俊毅、甲○搭乘計程車再行前往位於高雄市○○區○○○路之「巨星DISCO PUB」飲酒、用餐，嗣呂俊毅於該PUB因胃部不適而至廁所嘔吐，乙○○竟認有機可乘，明知甲○已因接續飲用酒類而不勝酒力，基於乘機性交之犯意，先於當日凌晨3時35分許，攜同甲搭乘計程車離開「巨星 DISCOPUB」前往位於高雄市○○區○○○街○○○號「華納不只是汽車旅館」，並於同日凌晨3 時58分許抵達並投宿於該汽車旅館137號房，且於該房內，趁甲處於酒醉昏睡之相類於精神障礙狀態而不能抗拒之情形下，脫去甲○所穿著之衣服、褲子，並親吻甲嘴巴及頸部後，再以陰莖插入甲陰道內抽動，對甲○為趁機性交行為1次得逞，之後於同日清晨4時36分許，乙○○撥打電話予友人呂俊毅，請呂俊毅將寄放之住處鑰匙、遙控器攜至該汽車旅館137 號房，呂俊毅因此於同日上午4 時50分許抵達，乙○○在取得其住處鑰匙及遙控器後，即於同日上午5時9分許，獨自一人先行離開上開汽車旅館房間，甲○則經由呂俊毅協助連繫友人林○○到場，並在友人林○○陪同下報警驗傷，始查悉上情。
二、案經甲○告訴並訴由高雄市政府警察局三民第一分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序規定與證據能力
一、程序規定按司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條第2 項定有明文。又所謂其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片、影像、聲音、住址、就讀學校、班級、工作場所或其有關係之親屬姓名年籍等個人基本資料。經查，本件被告所犯係屬上開法律所稱性侵害犯罪，依上開規定，不得揭露前揭足資識別被害人及相關親屬身分之資訊，而均以代號為之，是本件均以甲○稱呼被害人即告訴人。
二、證據能力
（一）被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查證人甲○於警詢所為之陳述，為被告以外之人於審判外之陳述，係傳聞證據，本無證據能力，且被告及選任辯護人亦主張：證人甲○於警詢之陳述，無證據能力等語（見侵訴字卷第27頁；案號詳後附卷證索引）；又證人甲○警詢所為之陳述亦不符合傳聞法則例外之規定，依前開說明，證人甲警詢之陳述，無證據能力。
（二）被告及選任辯護人另爭執證人甲○、林○○偵查中之證述，均無證據能力等語（見侵訴字卷第27頁），然證人甲○及林○○於偵查中檢察官訊問前，均經檢察官告以具結義務及偽證罪之處罰後，命證人甲○、林○○朗讀結文並具結後始為陳述，有偵訊筆錄及證人具結結文各1 份在卷可憑（見偵卷第18頁至第33頁），且訊問過程並無違法取證或其他瑕疵，內容亦出於供述者之真意，再觀諸全案卷證亦未發現有顯不可信之情況，基此，證人甲○、林○○於偵查中之證述既均經具結，亦無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，均得為證據。
（三）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159 條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。
經查：本判決所引用屬於傳聞證據、非傳聞證據部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、被告及選任辯護人於審判程序亦同意作為證據（除上開證人甲○警詢之陳述、證人甲○、林○○於偵查中之證述外，見侵訴字卷第27頁），並經本院審酌證據資料作成時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦無依法應排除其證據能力之情形，認以之作為證據應屬適當，故有證據能力
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由
（一）前開犯罪事實，業據被告乙○○於本院審理時坦承不諱（見侵訴字卷第50頁反面、第95頁、第169 頁反面），核與證人即告訴人甲○、證人林○○、呂俊毅於偵查中之證述大致相符（見偵卷第18頁至第33頁、第92頁至第103 頁），並有高雄市政府警察局三民第一分局103 年10月24日高市警三分偵字第00000000000 號函暨檢附之乙○○涉嫌妨害性自主案查訪紀錄表1紙及刑案現場照片共8張、被告與甲○持用之行動電話門號0000000***、0000000***號雙向通聯紀錄、被告、證人呂俊毅及林○○持用之行動電話門號0000000***、0000000***、0000000***號雙向通聯紀錄、內政部警政署刑事警察局鑑定書（103 年12月23日刑生字第0000000000號）、財團法人私立高雄醫學大學附設中和紀念醫院（下稱高醫）104年2月10日高醫附行字第0000000000號函暨檢附之尿液檢驗報告、高醫出具之受理疑似性侵害事件驗傷診斷證明書、高醫出具之濫用藥物尿液檢驗報告、證人呂俊毅所繪「華納不只是汽車旅館」房間平位置圖、「華納不只是汽車旅館」監視器錄影影像之勘驗報告暨擷取照片20張；法務部法醫研究所104年11月2日法醫毒字第00000000000 號函、高醫性侵害被害人醫療驗傷病歷記載注意事項及急診處理紀錄單、急診一般病歷、社會服務室個案照會回覆單、受理疑侵性侵害事件驗傷診斷單、整合報告等、高雄榮民總醫院105 年2月5日高總管字第0000000000號函暨檢附之文獻各1 份及現場照片共16張在卷可佐（見偵卷第11頁、第13頁至第15頁反面暨卷尾證物袋、第39頁至第40頁暨卷尾證物袋、第52頁至第53頁、第62頁正、反面、第83頁至第84頁、卷尾證物袋、第45頁至第47頁、第105 頁、第108頁至第113頁；侵訴字卷第62頁、卷尾證物袋、第101頁至第102頁；警卷第10頁至第11頁）；再參以當日證人甲○在被告邀約下到達「德川燒烤海產店」飲酒後，本欲離去，卻在被告一而再、再而三邀約，甚至半開玩笑拿走證人甲○的手機下，而與被告及其友人呂俊毅一再續攤飲酒致酒醉而意識不清之事實，業據證人甲於偵查中證述明確，是以被告將證人甲帶至「華納不只是汽車旅館」時，證人甲已因酒醉而陷於意識不清，而不能抗拒之情形，被告猶利用此一機會對證人甲為性交行為，其所為合於趁機性交罪之構成要件無訛，是以被告上開自白顯與事實相符，堪以採認，被告所涉上開犯行，洵堪認定，應依法論科。
（二）至起訴意旨雖認：「.....，甲雖於性交過程中醒來，卻因酒醉無力反抗，乙○○乃乘機對甲○性交得逞乙次」之情節（見起訴書第2 頁第11行、第12行），而涉有刑法第221條第1項強制性交罪嫌之虞，然本件案發當時證人甲○係處於酒醉致精神意識不清之狀態，嗣後雖曾清醒並有說不要、要求被告返還手機，然對其穿著之衣物如何脫掉、被告於性交後有無射精等情，亦稱不知道（見偵卷第23頁），基此，證人甲○於案發時處於因酒醉呈昏沈之狀態，自難期陳述精確無誤，而遽此即認被告涉有違反證人甲○之意願而為強制性交之犯行，併予敘明。
二、論罪科刑
（一）按刑法第221條第1項之強制性交罪與同法第225條第1項之乘機性交罪，其主要區別在於犯人是否施用強制力及被害人不能抗拒之原因如何造成，為其判別之標準。如被害人不能抗拒之原因，為犯人所故意造成者，應成立強制性交罪，如被害人不能抗拒之原因，非出於犯人所為，且無共犯關係之情形，僅於被害人心神喪失或其他相類之情形不能抗拒時，犯人乘此時機以行姦淫行為者，則應依乘機性交罪論處（最高法院71年台上字第1562號判例參照）。查本件被告係趁證人甲○酒醉不省人事時，為上開性交行為，而證人甲○酒醉昏睡之情狀，係其自行飲酒所致，並非被告以故意行為造成，是核被告所為，係犯刑法第225 條第1項之乘機性交罪。
（二）爰審酌被告與告訴人甲為朋友，明知告訴人甲於案發時因飲酒而酒醉不醒人事，竟不思護送告訴人甲○返家，反而為逞一己私慾，而趁機將告訴人甲○帶至「華納不只是汽車旅館」，利用告訴人甲○對於性自主能力缺乏健全之知覺理會、判斷力之情形，而為性行為之犯罪情節，再酌以證人林○○於偵查中證述：我到上開汽車旅館時，甲○很醉、很害怕而且一直哭，也一直找手機、鞋子，甲○爬起來時，我一定要扶她，她才走的動等語（見偵卷第29頁至第30頁）；又證人即被告友人呂俊毅於偵查中證述：我到汽車旅館時，我聽到甲○在說話，聲音有點發抖而有要我幫忙找手機、衣服，當時被告在旁邊穿衣服及抽菸，後來被告就先離開，甲○有哭而且說她害怕一個人，要我陪她等朋友來等語（見偵卷第99頁至第100 頁），顯見被告所為已對告訴人甲○之身心造成傷害，實屬不該，惟考量被告並非加諸暴力強制或刻意以欺詐手段而為之，亦與隨機、慣性犯案之惡性重大之徒有別，復於本院審理時坦承犯罪，並與告訴人甲○達成和解，且亦給付和解款項新臺幣（下同）35萬元完畢，有和解書1 份在卷可查（見侵訴字卷第35頁正、反面），暨被告自稱從事女裝設計、製作及販賣業，家庭經濟小康，教育程度為碩士肄業，家中尚有父母、胞妹及目前與妻子、兒子同住之家庭狀況（見警卷第1頁、侵訴字卷第138頁反面）等一切情狀，量處主文所示之刑。
（三）至選任辯護人辯護意旨雖以：不論刑法第221 條或同法第
225 條所定之法定刑均為三年以上，刑度嚴苛，就被告所為犯罪手段、結果及對被害人損害填補都應予考量，請求引用刑法第59條減輕為二年以下有期徒刑，並諭知緩刑等語（見侵訴字卷第180 頁反面）；然刑法第59條之酌量減輕其刑，係以犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，如犯罪另有其特殊之原因與環境等等，認為遽予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。而本件考量被告犯罪情節，難認有何特殊原因與環境因素，在客觀上足以引起一般同情，而認有宣告法定最低度刑期，猶嫌過重之情；另選任辯護人上開辯護意旨所稱考量之事項，係被告犯後態度之問題，業於量刑時均予以審酌，是以本件犯罪情狀顯無可憫恕及宣告法定最低度刑期，猶嫌過重之情，認無刑法第59條酌減其刑之適用，且本件被告所處之刑為有期徒刑3 年10月，依刑法第74條之規定，自不得宣告緩刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第225條第1項，判決如主文。
本案經檢察官丁○○提起公訴，檢察官丙○○到庭執行職務中 華 民 國 105 年 5 月 18 日
刑事第二庭審判長 法 官 陳松檀
法 官 曾鈴媖法 官 賴寶合以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 105 年 5 月 18 日
書記官 蘇千雅適用之法律中華民國刑法第225條第1項（乘機性交罪）對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
【卷證索引】
1、高雄市政府警察局三民第二分局（103 年高市警三一分偵移字第00000000000號）-----------------------------警卷
2、臺灣高雄地方法院檢察署103年度偵字第24006號------偵卷
3、臺灣高雄地方法院檢察署103年度保全字第44號
4、臺灣高雄地方法院檢察署102年度聲調字第97號
5、臺灣高雄地方法院檢察署104年度聲調字第9號
6、臺灣高雄地方法院檢察署104年度聲調字第17號
7、本院104年度侵訴字第67號---------------------侵訴字卷