臺灣高雄地方法院刑事判決 104年度審易字第2670號公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 羅竣謙上列被告因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵緝字第1496號、第1497號），本院判決如下：
主 文羅竣謙犯詐欺取財罪，處拘役貳拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵之。又犯詐欺取財罪，處拘役參拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；未扣案之犯罪所得新臺幣肆仟元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵之。應執行拘役肆拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；未扣案之犯罪所得共新臺幣伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵之。
羅竣謙被訴妨害兵役治罪條例部分無罪。
事 實
一、羅竣謙明知自己無遊戲幣可以出售，竟意圖為自己不法之所有，於民國102 年2 月6 日，在高雄市楠梓區某網咖，以網際網路登入「撼動天堂」線上遊戲網站，以代號「王爺瘋狂」刊登出售遊戲幣之不實訊息，並留下其所申辦之行動電話門號0000000000號以供聯絡，適尤○○、黃○○閱覽上開訊息後均陷於錯誤，分別於同日中午12時39分許、下午1 時07分許以電話簡訊或撥打上開電話之方式與羅竣謙聯絡購買遊戲幣事宜，進而各依羅竣謙指示，尤○○於同日中午12時53分許，利用雲林縣斗六市○○路某統一便利商店自動櫃員機，匯款新臺幣（下同）1,000 元至羅竣謙所有之臺灣銀行楠梓分行帳號000000000000號帳戶；黃○○則於同日下午1 時23分許，至中華郵政股份有限公司臺北光武郵局，以臨櫃轉帳方式，匯款4,000 元至羅竣謙上開銀行帳戶，旋均遭羅竣謙提領花用殆盡。嗣黃○○、尤○○遲未收到遊戲幣，察覺有異，始知受騙，報警循線查悉上情。
二、案經尤○○、黃○○訴由高雄市政府警察局楠梓分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。查被告羅竣謙於本院審理時，對於卷內所存證據均同意有證據能力（見本院卷第82頁、第98頁背面、第137 頁），本院斟酌其中屬於傳聞證據部分並非違法取得，亦無證明力明顯過低之瑕疵，又查無依法應排除其證據能力之情形，是依刑事訴訟法第159 條之5 第
1 項規定，認以之作為證據應屬適當，皆有證據能力。
貳、實體部分
一、上開事實，業經被告於偵查、本院審理時均坦承不諱（見偵緝字第1496號卷〈下稱偵緝字卷〉第15頁、本院卷第20頁、第53頁、第98頁、第137 頁背面、第140 頁背面），核與證人即告訴人黃○○、尤○○於警詢時證述情節相符（見楠梓分局警卷〈下稱警一卷〉第1 至6 頁），並有證人尤○○提供之中國信託自動櫃員機轉帳明細、證人黃○○提供之郵政跨行匯款申請書各1 紙、臺灣銀行楠梓分行102 年3 月8 日楠梓營字第00000000000 號函暨所附帳號000000000000號帳戶資料、印鑑卡、存摺存款歷史明細各1 份及門號0000000000號通聯調閱查詢單1 份附卷可稽（見警一卷第9 至22頁、第27至38頁），足認被告自白與事實相符，洵堪採為論罪科刑之依據。本案事證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。
二、新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。查被告行為後，刑法第339 條第1 項業經立法院修正，並由總統於103 年6 月18日以華總一義字第00000000000 號令公布施行，於同年月20日生效。修正前該條項規定為：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。」修正後則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。」就上開修正前後法律效果相較，法定罰金刑上限由1千銀元（即新臺幣3 萬元）提高為新臺幣50萬元，是修正後規定並未較有利於被告，經比較結果應依刑法第2 條第1 項前段規定適用行為時即修正前刑法第339 條第1 項規定。又行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限，刑法第l條前段定有明文。故被告以網際網路對公眾散布而犯本案詐欺取財犯行後，刑法雖於103 年6 月18日增訂第339 條之4規定：「犯第339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科100 萬元以下罰金：一、冒用政府機關或公務員名義犯之。二、三人以上共同犯之。三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。前項之未遂犯罰之。」然其行為時既無上開「以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之」等加重條件處罰規定，依前揭「罪刑法定原則」及「法律不溯及既往原則」，自無庸為新舊法比較，仍應依修正前刑法第339 條規定論處，併予敘明。
三、論罪科刑：㈠核被告所為，均犯修正前刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪
（共2 罪）。被告所犯2 次詐欺取財罪，告訴人黃○○、尤○○係分別與其聯繫，被告分別告知匯款帳號後而詐欺取財既遂，是認其犯意各別，應予分論併罰。起訴意旨認被告以一詐欺行為，同時侵害告訴人黃○○、尤○○之財產法益，為想像競合犯，應從一重處斷，尚有誤會。
㈡爰審酌被告正值青壯，不思以正當方法謀取生活上所需，竟
為貪圖不法利益，透過網際網路傳達販賣遊戲幣之不實訊息，致告訴人黃○○、尤○○均陷於錯誤而匯款予被告，其犯罪動機、手段、目的均非可取；另被告犯後雖與告訴人黃○○調解成立，並願賠償告訴人黃○○20,000元、賠償告訴人尤○○3,000 元（見本院卷第39頁調解筆錄、第40頁本院辦理刑事案件電話紀錄查詢表），惟被告迄今均未履行，告訴人2 人所受損害未能獲得填補；復考量被告無刑事前案紀錄，此品行資料有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份可查，素行尚佳；兼衡其自稱智識程度為大學畢業，生活狀況（因涉及當事人隱私，茲不予詳述，見本院卷第140 頁背面），犯後於偵審期間均坦承犯行等一切情狀，依序酌情量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準；再審酌被告所犯上開2 罪，均係侵害他人財產法益，犯罪時間係同一日，犯罪手法相同，是綜合考量其所犯上開2 罪之類型、所為犯行之行為與時間關連性及被告整體犯行之應罰適當性等總體情狀，就被告所犯上開2 罪，定其應執行刑如主文所示，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
㈢按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律；中
華民國104 年12月17日修正之刑法，自105 年7 月1 日施行；施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用，刑法第2 條第2 項、刑法施行法第10條之
3 分別定有明文。次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，修正後之刑法第38條之1 第1 項前段定有明文。是關於犯罪所得部分，應適用修正後之刑法第38條之1 第1 項前段沒收之。查被告2 次詐欺取財所得，雖未扣案，仍依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收時（本案詐欺取財所得，並無不宜執行沒收之情形），追徵之（因各次犯罪所得金額已屬確定，自毋庸記載追徵其價額）。
參、無罪部分
一、起訴意旨另以：被告羅竣謙明知其係高雄市後備指揮部（下稱高市後指部）列管之後備軍人，並為三軍部隊教育召集應召員，其戶籍於100 年2 月21日已遷入至高雄市○○區○○○路○○○ 號「高雄市楠梓區戶政事務所」（下稱楠梓戶政事務所），竟無故不依規定申報住居所遷移，意圖避免教育召集，致高市後指部於102 年4 月19日核發，指定被告應於
102 年6 月7 日上午8 時至12時間，前往屏東縣○○鄉○○路○ 號「新開營區」接受教育召集之博愛甲字221204號教育召集令無法送達，而認被告此部分所為違反妨害兵役治罪條例第10條第3 項、第1 項第3 款之後備軍人意圖避免召集，居住處所遷移，無故不依規定申報，致使教育召集令無法送達，應依同條例第6 條第1 項規定論處等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定，最高法院76年台上字第4986號判例參照。再按檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年台上字第128 號判例參照。復按後備軍人意圖避免召集處理有下列行為之一者，處1年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣9 萬元以下罰金：居住處所遷移，無故不依規定申報者；後備軍人犯第1 項之罪，致使召集令無法送達者，以意圖避免召集論；分別依第5 條或第6 條科刑，妨害兵役治罪條例第10條第1 項第3 款、第3項分別定有明文。是上開第10條第3 項「以避免召集論」之規定，以犯第1 項之罪為前提，即行為人須具備「意圖避免召集處理」之主觀要件，始有適用之餘地，尚非後備軍人有居住處所遷移，無故不依規定申報，致召集令無法送達，即「以避免召集論」，最高法院103 年度台非字第395 號判決意旨可參。是本案應由檢察官就被告是否具有「意圖避免召集處理」之主觀犯意，指出證明之方法。
三、起訴意旨認被告涉有上開違反妨害兵役治罪條例犯行，無非係以高市後指部妨害兵役案件移送報告書、教育召集令（召集符號：博愛甲字221204號）、召集令回執、列管後備軍人參加召集未按戶籍地居住亦未申報戶籍遷移調查表、召集令交付情形紀錄表各個人戶籍資料查詢各1 份等為其論據。訊據被告堅詞否認有何違反兵役治罪條例之犯行，辯稱：因為我從小跟父親相處不睦，我母親於93年間過世，過幾年我姐姐也出嫁之後，我父親就把我的戶籍遷到楠梓戶政事務所，我有打電話給後勤司令部說要更改教育召集令的送達地址，大約是101 年間上臺中工作的時候就開始打電話，我每個月都有打電話過去，但是後勤司令部說一定要是戶籍地，不讓我留新的送達地址，但是房東不同意我將戶籍遷到租屋址，我沒有辦法遷移戶籍，所以收不到教育召集令，我認為這是正當理由等語（見偵緝字卷第14頁、本院卷第81頁、第98頁）。
四、經查：㈠被告之戶籍，依戶籍法規定，於100 年2 月21日設於楠梓戶
政事務所，此有其個人戶籍資料查詢結果可據（見本院卷第
5 頁）。而被告係高市後指部列管之後備軍人，其於102 年
4 月19日並未實際居住於楠梓戶政事務所，致使後備指揮部所核發召集符號：博愛甲字221204號教育召集令無法送達等情，此有高雄市後備指揮部妨害兵役案件移送報告書、上開教育召集令、召集令回執、列管後備軍人參加召集未按戶籍地居住亦未申報戶籍遷移調查表、召集令交付情形紀錄表及個人戶籍資料查詢各1 份附卷可參（見102 年度偵字第1954
3 號卷〈下稱偵一卷〉第2 至6 頁、第11頁）。是被告居住處所遷移，致使前揭教育召集令無法送達之事實，堪以認定。
㈡被告前於101 年間，亦因妨害兵役治罪條例案件，經高市後
指部向臺灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢署）告發偵辦（101 年度偵緝字第394 號，指定被告應於100 年11月21日，前往高雄市燕巢區「鳳雄營區」接受教育召集），下稱甲案），該案被告戶籍業已設於楠梓戶政事務所，被告於該案自承：於99年6 、7 月間，與父親相處不洽，所以離家，原居住在建工路附近，嗣於100 年11月間搬到高雄市○○區○○街○○○巷○○號1 樓，其曾向相關單位詢問過，如果要遷戶籍須得戶長同意，故無法遷移戶籍等語（見本院卷第62頁）；另經證人即被告當時女友陳美夙於該案結證稱：我與被告一起同居在高雄市○○區○○街○○○巷○○號1 樓居所，印象中大約是100 年底時搬過去的，當時被告離家之原因在於被告與他的家人關係不好，被告並非為了逃避教育召集才沒有辦理戶籍遷移，要等房東同意才能遷移戶籍到租屋處等語（見本院卷第63至64頁），上情有該案不起訴處分書在卷可憑（見偵一卷第15至16頁），並經本院調卷核閱無誤，經核證人陳美夙證詞與被告所辯相符，已徵被告並非意圖避免召集，而故意遷移居住處所之情。衡諸坊間租賃實務，不願提供租屋處給承租者設籍，避免無謂紛爭者，在所多有，準此，被告未能購入自己所有房屋，或覓得願意提供租屋處設籍之房東，實難期待有何遷徙戶籍至租屋址之可能。而被告之戶籍於100 年2 月21日設於楠梓戶政事務所，該處難期待能實際供被告居住。
㈢被告另於104 年間，因妨害兵役治罪條例案件，經高市後指
部向高雄地檢署告發偵辦（104 年度偵字第24760 號，指定被告應於104 年5 月18日，前往屏東縣枋寮鄉「新開營區」接受教育召集，下稱乙案），該案被告戶籍猶設於楠梓戶政事務所，被告於該案陳稱：之前住在高雄市○○區○○路○○○ 巷○○弄○ 號，已經搬離5 年以上，因為與父親相處不睦，後來在楠梓租屋，之後在臺中找到工作，已經搬到臺中2年多，這5 年來都沒有回家過；之前涉有妨害兵役治罪條例案件，也是楠梓租屋時，有跟檢察官說明會找戶籍地遷移，後來搬到臺中1 、2 個月，因為新租屋處房東不讓我設籍，無法遷移戶籍，我有打電話到後勤司令部，希望以後通知可以寄到租屋地址，但司令部不答應；我上臺中後，每個月都會打電話給司令部，但司令部說教育召集令只會寄到戶籍地址等語（見本院卷第67頁）。嗣經該案檢察官函詢高市後指部，該部函覆：依後備軍人管理條例規則第8 條：「後備軍人管理，依戶籍地行之」，因此召集令送達依戶籍地行之，又後備軍人管理資訊系統人員之戶籍更動，依戶政事務所提供資料為依據，本部無權限變更戶籍。被告於解召後曾電話聯繫本部，依規定已向其說明應至戶政事務所辦理戶籍變更，以維護個人權益等節，有卷附高市後指部104 年12月15日後高雄動字第0000000000號函可考（見本院卷第66頁背面），並有該案不起訴處分書在卷可參（見本院卷第42至43頁），另經本院調卷核閱無誤。是被告辯稱曾以電話聯繫高市後指部乙節，已堪採信。而被告係後備軍人，固應知悉其有戶籍遷出遷入或住址變更申報之義務，惟人民有居住遷徙之自由，遷移居住處所而未能依戶籍地住居之原因不一，諸如至外地工作、躲避債務或與家人相處不睦等情，均有可能，並非僅出於意圖避免召集處理之目的，是自不得僅以被告居住處所遷移之情，即遽認其係以避免召集處理為積極目的，而認定其主觀上有避免召集處理之意圖。
㈣本院審理時，因被告所辯各節均與上開甲、乙兩案相同，再
經本院函詢高市後指部協助查明該單位所發出之召集符號「博愛甲字221204號」、應報到時間為：102 年6 月7 日上午
8 時至同日中午12時止、報到地點：新開營區、應召人為被告之教育召集令，被告於101 至102 年間有無向該單位以書面或口頭聲請變更送達處所之情形？如有，請說明其聲請變更送達處所之經過及處理狀況。該部函覆：被告應於102 年
6 月7 日參加教育召集5 日，因被告未按戶籍地居住亦未申報戶籍遷出，致召集令無法送達未能參加教育召集，本部查無被告101 年至102 年間以書面或口頭申請變更送達處所之資料等節，有高市後指部105 年6 月1 日後高雄動字第0000000000號函可稽（見本院卷第106 頁）。惟上開函文意旨，與乙案卷附函文所稱：被告於解召後曾電話聯繫該部，依規定已向其說明應至戶政事務所辦理戶籍變更，以維護個人權益等節顯有不符。復經本院函詢高市後指部：貴部前於104年12月15日函覆高雄地檢署，稱被告於解召後曾電話聯繫高市後指部，而高市後指部依規定向其說明應至戶政事務所辦理戶籍變更；為何本次函文內容卻稱被告於101 至102 年間未以書面或口頭申請變更送達處所？若應召人曾以口頭申請變更送達處所，貴部是否會做電話紀錄或留存任何文書紀錄？等節，該部則函覆：國防部於105 年1 月5 日始以國動全防字第0000000000號令頒「受理教育召集令送達處所申請變更」作業要點，於105 年3 月1 日起開始受理是項業務，故
101 年至102 年間，本部均無受理書面或口頭申請變更案件等情，有高市後指部105 年6 月17日後高雄動字第0000000000號函暨所附國防部後備指揮部「受理教育召集令送達處所申請變更」作業要點各1 份存卷可查（見本院卷第110-2 頁、第116 至123 頁）；該函文承辦人另以電話聯繫稱：101、102 年間，因高市後指部並未受理書面或口頭申請變更教育召集令送達處所之業務，所以縱使應召人曾申請變更，亦不會有任紀錄等語（見本院卷第115 頁本院辦理刑事案件電話紀錄查詢表）。依此，可認國防部於105 年1 月5 日始令頒「受理教育召集令送達處所申請變更」作業要點，於同年
3 月1 日起開始受理是項業務。從而，縱被告確有於101 年至102 年間持續以電話聯繫方式口頭申請變更送達處所，高市後指部亦不會受理。而被告因故未能居住於原戶籍地，其戶籍依戶籍法規定遭遷移至楠梓戶政事務所，又因租屋等因素，未能取得新地址設定戶籍，但其於解召後曾主動向高市後指部告知新居住處所，此有甲案證人陳美夙之證詞、乙案高市後指部之函文可考，已如前述，實難認被告主觀上有何避免召集處理之意圖，否則何需為前述主動通知之舉？又高市後指部雖於乙案函文陳稱被告應尋變更戶籍模式處理，以利後備軍人管理，但仍不能改變被告有於遷移居住處後，主動申報之事實，亦與妨害兵役治罪條例第10條第1 項第3 款要件有別，自無從科以同條例第6 條之刑責。
㈤綜上，被告所辯上情，尚非純屬子虛，其於解召後曾主動向
高市後指部告知新居住處所，實難認其主觀上有何避免召集處理之意圖。而高市後指部向本院答覆之函文雖無法證實被告於101 、102 年間確有向該部申報居住處所遷移，然此係因該部迄至105 年3 月1 日起開始受理受理教育召集令送達處所申請變更業務，縱被告曾於101 、102 年間向高市後指部申報居住處所遷移，該部亦不會留存任何紀錄，此實非可歸責於被告之事由。依檢察官所舉證據，僅能證明被告未實際居住於戶籍地之此一客觀事實，而未能證明被告居住處所遷移係出於避免召集處理之意圖，是公訴人就此部分之舉證，尚不足說服本院形成被告有罪之心證。
五、綜上所述，被告客觀上雖有居住處所遷移之行為，但依檢察官所舉證據綜合判斷，客觀上尚不能達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信被告主觀上確有避免召集處理之意圖，揆諸前揭說明，即應為有利被告之認定。此外，復查無其他積極證據足資證明被告有檢察官所指妨害兵役治罪條例之犯行，此部分既不能證明被告犯罪，依法自應就此部分為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項，刑法第2 條第1 項前段、第2 項、103 年6 月18日修正前刑法第339 條第1 項、刑法第41條第1 項前段、104 年12月30日修正之刑法第38條之1 第1 項前段、第40條之2 第1 項、刑法第51條第6 款，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如
主文。本案經檢察官朱秋菊到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 7 月 27 日
刑事第十庭 審判長法 官 葉文博
法 官 張 震法 官 饒佩妮以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 105 年 7 月 27 日
書記官 洪光耀附錄本案論罪科刑法條：
103 年6 月18日修正前中華民國刑法第339 條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。