臺灣高雄地方法院刑事判決 104年度審易字第576號公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 林昊雷
陳依君上列被告等因妨害婚姻案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第26625號），判決如下：
主 文林昊雷犯通姦罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
陳依君犯相姦罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、林昊雷前因詐欺案件，經本院以民國95年度金訴字第2號判決判處有期徒刑2月確定，於101年2月20日易科罰金執行完畢。仍不知警惕，其係甲○○之夫，為有配偶之成年男子，並為陳依君所明知。林昊雷為峻洲企業有限公司（址設高雄市○○區○○○路○○號21樓之5，下稱峻洲公司）之實際負責人，陳依君曾任職於峻洲公司擔任助理，故2人因此相識。林昊雷、陳依君竟基於通姦及相姦之犯意，於103年7月31日23時許，在峻洲公司辦公室職員區，由陳依君以口含林昊雷男性生殖器之方式，進行一般稱口交之性行為1次，而為通姦、相姦之行為。嗣經甲○○撥打電話找尋不到林昊雷，而開啟手機與辦公室之監視器連線系統，遂發現上情。
二、案經甲○○訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、程序部分（證據能力之審查）
一、按刑事訴訟法上之「證據排除原則」，係指將具有證據價值之證據，因取得程序違法而予以排除之法則。偵查機關「違法」偵查蒐證適用「證據排除原則」之主要目的，在於抑制違法偵查並嚇阻警察機關之不法，其理論基礎來自於憲法上正當法律程序之實踐，鑒於一切民事、刑事、行政、懲戒之手段，尚無法有效遏止違法偵查、嚇阻警察機關之不法，唯有透過證據之排除，使人民免於遭受國家機關非法偵查之侵害、干預，防止政府濫權，藉以保障人民之基本權，此與私人不法取證係基於私人之地位，侵害私權利有別。蓋私人非法取證之動機，或來自對於國家發動偵查權之不可期待，或因犯罪行為本質上具有隱密性、不公開性，產生蒐證上之困窘，難以取得直接之證據，冀求證明刑事被告之犯行之故，而私人不法取證並無普遍性，且對方得請求民事損害賠償或訴諸刑事追訴或其他法律救濟機制，無須藉助證據排除法則之方式將證據加以排除，即能達到嚇阻私人不法行為之效果，如將私人不法取得之證據一律排除，不僅使刑事被告逍遙法外，而私人尚需面臨民事、刑事之訟累，在結果上反而顯得失衡，亦難有抑制私人不法取證之效果。是偵查機關「違法」偵查蒐證與私人「不法」取證，乃完全不同之取證態樣，兩者所取得之證據排除與否，理論基礎及思維方向非可等量齊觀，私人不法取證難以證據排除法則作為其排除之依據及基準，私人所取得之證據，原則上無證據排除原則之適用。惟如私人故意對被告使用暴力、刑求等方式，而取得被告審判外之自白或證人之證述，因違背任意性原則，且有虛偽高度可能性，基於避免間接鼓勵私人以暴力方式取證，應例外排除該證據之證據能力（最高法院99年度台上字第3168號判決、97年度台上字第734號判決、98年度台上字第578號判決要旨參照）。被告林昊雷及陳依君於本院審理時稱：本件之監視錄影光碟為非法取得，無證據能力等語（見本院卷第55頁）。據告訴人甲○○具狀陳稱：峻洲公司因安全因素，於辦公室內裝設監視器，被告林昊雷及伊均有遠端網址之密碼，可以遙控察看公司狀況。103年7月31日因被告林昊雷告知晚間至公司加班，因撥打電話無人接聽，伊擔心被告林昊雷安危，便以遠端遙控監視器察看，始發現本件犯行等語，有刑事告訴狀在卷可參（見他字卷第1頁）。另參以被告林昊雷於本院審理時稱：因為想了解公司辦公室內的情況，所以同意在辦公室裝設監視器，也同意告訴人的手機和辦公室監視器連線等語（見本院卷第55頁）。是本件告訴人所提出之錄影光碟，確屬告訴人私人蒐證取得之物，非國家機關基於公權力之行使所取得，參照前開判決要旨，自無從直接適用刑事訴訟法證據禁止法則之相關規定。況私人縱不當或違法取得證據，其有嚴重侵害他人權利，而應成立犯罪時，則應分別依其行為方式令其負妨害自由、妨害秘密罪等罪責，故允許私人不當或違法取得證據得為證據，並非放任而無合理限制，本案告訴人所取得之上開光碟，依上開供述，未有何故意對被告林昊雷、陳依君使用暴力、刑求等不法方式，而取得被告林昊雷、陳依君畫面之行為，另辦公室裝設監視器及告訴人手機與辦公室監視器連線，均經過被告林昊雷同意，告訴人自得於任何情況下，監看辦公室內之情形，而無侵犯被告林昊雷秘密之虞，可知告訴人應係偶然發現上開監視錄影畫面，故本案監視錄影畫面之取得，實與一般私人為達取證之目的而以暴力、刑求或其他侵害他人權利方式之不法蒐證情節有異，應認上開監視錄影光碟有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（即刑事訴訟法第159條之1至159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件所援引之以下各項證據（詳後述），其中屬於傳聞證據部分，因被告2人及檢察官均同意做為證據使用（見本院卷第55頁），本院審酌該等證據作成時之狀況，並無違法取證之情事，且無不宜作為證據之情形，依前開說明，爰認均有證據能力。
貳、有罪部分
一、訊據被告林昊雷及陳依君雖均坦承彼此間確有口交之情事，惟各否認有何通姦及相姦之犯行，辯稱：口交不構成法律上的通姦及相姦等語。經查：
(一)被告林昊雷為甲○○之夫，為有配偶之成年男子，並為陳依君所明知，林昊雷為峻洲企業有限公司（址設高雄市○○區○○○路○○號21樓之5，下稱峻洲公司）之實際負責人，陳依君曾任職於峻洲公司擔任助理，故2人因此相識。於103年7月31日23時許，在峻洲公司辦公室職員區，由陳依君以口含林昊雷男性生殖器之方式，進行一般稱口交之性行為1次等情，業據被告林昊雷及陳依君於本院審理中不爭執（見本院卷第53、54頁），復與告訴人甲○○於偵訊中之證述情形大致相同（見他字卷第17-18頁），另有戶籍謄本及監視器錄影光碟在卷可稽（見他字卷第3-4頁），是上開事實，應堪以認定。
（二）通姦及相姦之定義：
1.大法官解釋意旨部分：按「婚姻與家庭為社會形成與發展之基礎，受憲法制度性保障（參照本院釋字第362 號、第552 號解釋）。婚姻制度植基於人格自由，具有維護人倫秩序、男女平等、養育子女等社會性功能，國家為確保婚姻制度之存續與圓滿，自得制定相關規範，約束夫妻雙方互負忠誠義務。性行為自由與個人之人格有不可分離之關係，固得自主決定是否及與何人發生性行為，惟依憲法第22條規定，於不妨害社會秩序公共利益之前提下，始受保障。是性行為之自由，自應受婚姻與家庭制度之制約。」、「婚姻關係存續中，配偶之一方與第三人間之性行為應為如何之限制，以及違反此項限制，應否以罪刑相加，各國國情不同，應由立法機關衡酌定之。刑法第23
9 條對於通姦者、相姦者處一年以下有期徒刑之規定，固對人民之性行為自由有所限制，惟此為維護婚姻、家庭制度及社會生活秩序所必要。」司法院大法官（91年12月27日）釋字第554號著有解釋（解釋文第1段、第2段前段）。刑法第239條關於通姦罪及相姦罪之規定，除以「有配偶而與人通姦者，處1年以下有期徒刑。其相姦者亦同。」為其構成要件外，並未以專條定義其所稱通姦及相姦之具體內涵，然依前引大法官解釋意旨，既已明揭刑法規定通姦罪及相姦罪之立法目的，係因婚姻制度具有維護人倫秩序、男女平等、養育子女等社會性功能，乃約束夫妻雙方互負忠誠義務，以為維護婚姻、家庭制度及社會生活秩序；並明示刑法第239條對於通姦者、相姦者處一年以下有期徒刑之規定，其內涵係對人民之「性行為自由」所為之限制，申言之，國內學說自比較法等理論之觀點出發，固有提出通（相）姦罪應除罪化之見解及討論者，然依我國現行法制，既仍明文定有處罰之規定，並經有權解釋機關即司法院大法官明揭其立法之依據暨目的，及其規範之對象與內涵，是若有配偶之人違反夫妻雙方互負之忠誠義務，而與其配偶以外之人；或其相對人以該（另）有配偶之人為對象，而進行足以侵害婚姻、家庭制度及社會生活秩序，而合於現行法律及一般社會共同生活規範所認知內涵之「性行為」者，即為該條所定通姦及相姦罪規範處罰之對象。
2.臺灣高等法院暨所屬法院座談會決議部分：就前開關於通姦及相姦之定義，臺灣高等法院暨所屬法院91年法律座談會刑事類提案第7 號決議（發文日期：91年11月
6 日），雖以：「刑法第239 條『通姦』，係指由於男女雙方合意，而為姦淫；和姦係指與有配偶之人互相合意，而為姦淫行為；姦淫係指男女交媾行為，而修正刑法第10條第5項之前，口交係屬姦淫以外足以興奮或滿足性慾之色情行為。民國88年3 月30日立法院修正通過刑法第10條第5 項有關性交之定義，亦同時修正刑法第240 條、第241 條、第243條、第298 條、第300 條…均將上開條文內有關『為猥褻之行為或「姦淫」』修正為『為猥褻之行為或「性交」』。而修正後刑法之『性交』範圍較『姦淫』為廣，而刑法第239條與修正之刑法第240 條、第241 條同屬刑法第17章之妨害婚姻及家庭罪，惟該章刑法第240 條、第241 條之『姦淫』均與刑法第10條第5 項之性交同時修正，而同章第239 條之『通姦』或『相姦』則未與刑法第10條第5 項之『性交』同時修正，顯係就刑法第239 條之通姦或相姦，仍維持原來該條係指男女姦淫行為而不擴及修正後之『性交』，是本件甲男、乙女之口交行為尚不構成刑法第239 條前段、後段之罪。」將通姦、相姦之構成要件行為，限縮於為滿足性慾而以男女性器接合所為者，與前開大法官解釋意旨，容有出入。
3.本院見解：①效力位階部分：
按司法院大法官乃依憲法第78條、第79條規定所成立，為有權解釋憲法並統一解釋法律及命令之國家基本組織，其所為解釋之性質，原具有憲法或法律之位階，為法官獨立審判所應依循之規範，初不待言，而上開司法院大法官釋字第554號解釋作成之日期為91年12月27日，前引臺灣高等法院暨所屬法院法律座談會決議作成後經發文之時間，則為91年11月6日，依其時間關係，該座談會於作成決議時，亦顯然未及審酌上開有權機關所為之解釋，就其表示之法律見解與嗣後大法官解釋意旨不符者，尤已無參考之價值。且法律座談會研討結論，僅供法院庭長（審判長）、法官辦案之參考，並無拘束力，亦不得援引以為裁判之依據，高等法院以下各級法院法律座談會實施要點第8點參照。
②立法理由部分：
前開法律座談會決議意旨，雖以刑法第239 條關於「通姦」、「相姦」罪構成要件行為之規定，並未於88年間刑法修正並增訂前引第10條第5 項關於「性交」之立法定義時，隨同一罪章及其他章節中，原本以「姦淫」為構成要件行為規定之條文，一併修正為「性交」等情為由，認為仍應依修法前實務關於「姦淫」之意義，即男女以性器接合方式所為交媾行為方屬之。然前開刑法於88年修正時，其明文增訂「性交」之定義，並將原法條中關於「姦淫」之用語悉予變更者，除立法目的原已明揭：「原條文中『姦淫』一詞其意為男女私合，或男女不正當之性交行為，不無放蕩淫逸之意涵，對於被害人誠屬難堪，故予修正為『性交』」（詳刑法第221條修正理由一）外，於該次修正之立法提案說明中，猶已表明：「關於性侵害之意涵，如今不再侷限於傳統刑法上所謂性器官之插入或接合了，由於使用異物或其他方式，亦足以造成性侵害，因此，刑法上強姦及姦淫之定義，也應該有所改變。再者，因為姦淫一詞本身含有歧視及否定之意味，故在本席（謝啟大委員）等人之提案中，改以較為中性的字眼『性交』以為替代。」（詳87年5 月25日立法院司法委員會第三屆第五會期審查「刑法部分條文修正草案」等案第一次全體委員會議紀錄；立法院公報第87卷第30期第318 頁），是依其修法理由，原已明示因順應社會變遷而有意將「姦淫」之定義擴大；惟同時為避免歧視，乃採用意涵相當而評價中性之用語「性交」代之，而依前開說明，其以「姦淫」所寓含令人難堪之語意，既為「男女私合，或男女不正當之性交行為」，適用於前述其他刑法法條、章節所定，原以「姦淫」為其犯罪構成要件之情形而言，固有可議，然就通姦及相姦罪之犯罪態樣而言，其情節及寓意於一般社會之評價觀念原無不合，復無使無辜之被害人難堪之疑慮，是其因避免歧視之理由而就相關條文進行修正時，未將本條之條文用語一併以「性交」替換，理所當然，自不得置其前開立法說明於不顧，逕將原非立法定義，嗣並已經立法者於上開修法時，明揭改變並擴大其意涵之「姦淫」（「通姦」、「相姦」）一詞，仍解為未經變更修正前之原意，固步自封。申言之，苟有置上開修法意旨不顧，而仍將「性交」一詞認為係在原本不變其定義之「姦淫」以外，另創一內涵較廣之行為態樣，則依刑法中以滿足色慾相關之行為態樣中，原有「姦淫」及「猥褻」等2 種相互依存、內涵互補之行為，今於刑法修正後，既保留部分條文仍以「姦淫」（通姦、相姦）為構成要件之行為態樣，其果仍援用原本修正前所認內涵解釋之，卻以另一概念內涵範圍更大者，逕自套用於原本僅以姦淫為構成要件之處罰規定，則其適用邏輯上，即與同罪章中另有以「猥褻」為行為態樣之處罰規定者（如：「強制性交」之於「強制猥褻」等），因內涵重疊而出現法條適用衝突之矛盾現象，顯非立法本意，益徵前述法條修正時，原已有意將傳統對「姦淫」行為之定義予以擴充，僅因其用語就部分於性交對象即為被害人之犯罪態樣規定者，寓有歧視，乃於擴張同時，並就其犯罪態樣與「男女私合，或男女不正當之性交行為」評價無關之條文中，另以同義之中性用語「性交」一詞替換之。
③論理解釋與一般社會觀感及認知：
依前揭大法官解釋意旨，刑法第239條關於通姦罪及相姦罪之構成要件行為，既以有配偶之人及其行為之相對人，與其配偶以外之人或該有配偶之人，發生足以侵害自己或他人夫妻雙方互負之忠誠義務，致妨害婚姻、家庭制度及社會生活秩序，而合於現行法律及一般社會共同生活規範所認知內涵之「性行為」為其要件，客觀上原未限於以男女間性器接合為其構成要件行為之態樣，申言之，苟以夫妻間互負忠誠之義務，並認同有配偶之人與他人以男女性器接合方式進行性行為，對其配偶之情感，及其婚姻、家庭，乃至於社會生活秩序，已達於法所不容之侵害，卻又認為若其行為改以他人口含自己配偶性器，或以性器供自己配偶吸吮之方式為之，即為夫妻情感與法律規範所容許，並不至造成前開關於夫妻間忠誠義務、婚姻、家庭制度及社會生活秩序之妨害者，顯與一般事理、人性，迥然相違，猶與前開大法官解釋意旨不符，斷不足取，況依當今社會就傳統對個人性別傾向差異之漠視及不當區隔、限制，已然日趨正視及尊重，其非以生理器官上之男女性別關係，而足以侵害上開立法目的者，所在多有，則其與配偶以外之人，藉口交、肛交等，以男女性器接合以外方式所為之性行為，客觀上果堪認為已經侵害夫妻雙方互負之忠誠義務，而致生妨害婚姻、家庭制度及社會生活秩序者，揆諸前開說明，自亦該當於刑法第239條關於通姦罪及相姦罪之構成要件，附此敘明。
（三）綜上所述，前揭被告林昊雷、陳依君為滿足性慾，以女方為男方口含性器而為性交行為之事實，既堪認定，則其等犯罪事證已臻明確，應依法論科。
二、核被告林昊雷、陳依君所犯，依序為刑法第239條前段之通姦罪，及同條後段之相姦罪。另被告林昊雷有如事實欄所載徒刑之宣告及執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，其受有期徒刑執行完畢後，5年內再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。爰審酌被告林昊雷為有配偶之人，被告陳依君亦明知此節，卻均未能克制情慾，逕與對方為性交行為，破壞告訴人家庭圓滿，造成其精神極為痛苦，被告2人所為屬實可議，參酌被告2人於犯罪之態度，兼衡以被告2人本件犯罪動機、手段、情節等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並衡酌前開情狀後，分別諭知如主文所示易科罰金之折算標準。
據上論結，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第239條、第47條第1項、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官童志曜到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 6 月 18 日
刑事第十庭 法 官 郭任昇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 104 年 6 月 18 日
書記官 梁瑜玲附錄本案論罪科刑之法條：
中華民國刑法第239條規定：
有配偶而與人通姦者，處1 年以下有期徒刑。其相姦者亦同。