臺灣高雄地方法院刑事判決 104年度易字第348號公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 沈建宏選任辯護人 蘇志成律師被 告 沈群現選任辯護人 陳彥勝律師被 告 莊秀娥選任辯護人 謝國允律師被 告 方柏森上列被告因背信等案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第1450號、104年度偵字第7983號），本院判決如下：
主 文沈建宏犯背信罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又共同犯使公務員登載不實文書罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。其餘被訴部分無罪。
沈群現共同犯使公務員登載不實文書罪，處拘役伍拾玖日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。其餘被訴部分無罪。
莊秀娥共同犯使公務員登載不實文書罪，累犯，處拘役柒拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。其餘被訴部分無罪。
方柏森無罪。
事 實
一、沈建宏擔任隆大資產管理有限公司（下稱隆大公司）之負責人，負責房地產買賣業務，沈群現為沈建宏之子。沈建宏因見金融機構擬出售不良資產，認有利可圖，遂邀約劉建匯，再由劉建匯邀約陳建智出資購買該等不良資產，3人乃於民國98年6月10日共同簽立訂金證明書，約定由陳建智先繳付訂金新臺幣（下同）50萬元，嗣再出資270萬，合計共320萬元（後再追加100萬元）之總額，合夥向清算中之皇慶建設股份有限公司（下稱皇慶公司）購買「高雄市鳳山區（即改制前高雄縣鳳山巿，下同）○○○路00巷00號層數14層第一層、二層、夾層、含車位42位」（下稱文化西路物業）以及「高雄市○○區○○路○○○○○號第一層、第二層、夾層」（下稱博愛路物業）之不動產，並為兼顧出資人陳建智權益，3人合意以陳建智為登記名義人，後為方便沈建宏處理上揭文化西路物業銷售事宜，陳建智、劉建匯同意沈建宏所提，將該文化西路物業所有權改登記於隆大公司名下，由沈建宏負責銷售，之後出賣上開物業所得獲利由沈建宏、劉建匯及陳建智3人平均分配。沈建宏依上開契約意旨，即係為陳建智、劉建匯處理上開物業銷售事務之人，本應以隆大公司出名登記為上開文化西路物業之所有人，未經陳建智、劉建匯同意或授權，不得擅自將之登記予他人或向金融機構設定擔保借款，詎沈建宏因債信狀況不佳，且為解決所營隆大公司營運資金之缺口，竟意圖為自己不法之利益及損害陳建智、劉建匯之利益，以不知情之沈群現為上列文化西路物業產權之登記名義人，擅將該物業產權逕移轉至沈群現名下，復提供該物業為擔保，以沈群現名義向陽信商業銀行股份有限公司左營分行（下稱陽信銀行）申辦貸款200萬元，供作其個人及所營隆大公司週轉使用，而於99年1月21日同時申辦前述所有權之移轉登記及最高限額抵押權240萬元之設定登記（均於同年2月4日完成登記），違背其受託處理前揭物業銷售之任務，致生損害於本人劉建匯、陳建智之利益。嗣於99年2月間，因上揭文化西路物業出售予第三人呂榮仁時（於同年4月29日完成移轉登記），遭劉建匯發現該物業有前述之扺押權設定負擔，沈建宏為善後補救，乃於99年5月3日簽立聲明書，承諾於同年5月31日以前，補足因呂榮仁逕將其價金380萬元中之200萬元直接償付陽信銀行以塗銷其上原有之抵押權登記，因而僅給付餘額180萬元予出賣人之差額（即200萬元），惟嗣仍無法補足，劉建匯、陳建智及沈建宏所屬之合夥因此短收上揭買賣價金200萬元。
二、沈建宏於簽立上開聲明書予劉建匯、陳建智後，仍未能清償而一再拖延，復因其前即因另筆保證債務而對華南商業銀行股份有限公司小港分行（下稱華南銀行）積欠債款，為規避前揭債務，並免所有之高雄市○○區○○段○○○○○○○○○○號土地應有部分二分之一（下稱龍肚段土地），再遭華南銀行或陳建智、劉建匯等債權人執行追償，竟與明知沈建宏無出售上開土地之意，沈群現亦無交付任何買賣價金，而無實際買賣關係存在之莊秀娥、沈群現二人，共同基於使公務員登載不實之犯意聯絡，推由莊秀娥任為前揭土地買賣移轉登記之代理人，於99年11月16日至改制前高雄縣美濃地政事務所（下稱美濃地政事務所）送件，以上開土地業於99年8月30日成立買賣契約為由，申請將該土地所有權移轉登記予沈群現，並檢附經沈建宏、沈群現簽名之土地移轉登記申請書、身分證明及相關土地權狀等文件辦理所有權移轉登記，使該地政事務所不知情之承辦公務員在形式審查後，於99年11月17日將本件土地買賣之不實事項，登載於職務上所載之土地登記公文書上，足生損害於地政機關對於不動產權利登記管理之正確性及華南銀行、陳建智、劉建匯對於債權受償之權利。
三、案經陳建智訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
甲、有罪部分
壹、證據能力
一、被告沈建宏、沈群現、莊秀娥之辯護人均爭執證人即告訴人陳建智、證人劉建匯於偵查中之證述無證據能力，另被告莊秀娥之辯護人爭執證人即共同被告沈建宏、沈群現於偵查中之證述無證據能力。經查：對本件證人劉建匯、告訴人陳建智、被告沈建宏、沈群現歷次於偵查中所行之調查訊（詢）問，除告訴人陳建智於101年11月27日之該次訊問，係向檢察官陳述而未經具結外，其餘均係於檢察事務官調查詢問中所為之陳述，而被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。是告訴人陳建智、證人劉建匯、共同被告沈建宏、沈群現於檢察事務官前就本案案情及經過所為之證述，核屬傳聞證據，依上揭第159條第1項規定，本無證據能力。嗣上開4證人復於本院審理中，經以證人身分傳喚到庭並命具結後，由檢察官、被告方柏森，及被告沈建宏、沈群現、莊秀娥3人與其等之辯護人行交互詰問，且上開陳建智、劉建匯、沈建宏、沈群現等4證人於審判中所為之證述，與渠等前於檢察事務官前所為陳述內容大致相同，而審酌前述4證人於檢察事務官前所為之陳述，並未具備適用同法第159條之2所定傳聞法則例外許可之「可信性」或「必要性」情況，本院自應採取前揭陳建智等4證人於審判中經具結、交互詰問之陳述為證據，無庸審酌渠等於檢察事務官前接受詢問時所為之證述。
二、再除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之4 第1 款定有明文。此乃因公務員職務上製作之紀錄文書或證明文書，係公務員依職權所為，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，公務員可能因此擔負刑事及行政責任，且該等文書經常處於可能受公開檢查之狀態，其正確性及真實性之保障極高，是除非有顯不可信之情況外，上開公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，具有證據能力。惟判決書性質上非屬紀錄文書、證明文書，而係就個案認定被告犯罪與否或權利存否之文書，被告方柏森及被告沈建宏、沈群現2人之辯護人，既爭執本院101年度訴字第181號、101年度訴字第439號、臺灣高等法院高雄分院101年度上易字第302號等3民事判決之證據能力，衡以刑事訴訟法係採真實發現主義，審理被告沈建宏、沈群現、莊秀娥、方柏森有無本件起訴書所載犯行之本院，當就調查所得之全案證卷，自行依憑心證而為事實之判斷，不得逕行援引上開判決作為認定被告沈建宏、沈群現、莊秀娥、方柏森就本件背信、使公務員不實登載文書等罪之判斷依據。
三、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本判決有罪部分其餘所引用屬於言詞陳述及書面陳述等供述證據之傳聞證據部分，除上開所述外，均業經檢察官、被告沈建宏、沈群現、莊秀娥、方柏森及辯護人等於本院審判中同意作為證據（見本院易字卷一第66頁至反面），本院審酌該等陳述作成時之情況正常，所取得過程並無瑕疵，且與本案相關之待證事實具有關連性，亦無證明力明顯過低等情形，認適當作為證據，依前開刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，認上開陳述具有證據能力。
貳、實體部分
一、關於認定犯罪事實一部分所憑之證據及理由訊據被告沈建宏固坦認確有與告訴人陳建智、證人劉建匯合夥購買上揭文化西路及博愛路物業之不動產，且未經告訴人陳建智、證人劉建匯之同意，逕將其中之文化西路物業產權登記予其子沈群現，並以沈群現名義向陽信銀行申貸200萬元而設定最高限額抵押權240萬元予該銀行，惟矢口否認有何背信之犯行，辯稱：係因告訴人陳建智提供之投資款不夠伊支付處理上述物業所需之稅款及其他費用，伊不好意思再要求告訴人等2人增資，又因伊信用不好，方以其子沈群現名義貸款，其所貸款項200萬元有部分係用以繳付相關前開物業買賣衍生之稅金等費用，辯護人亦為其辯稱：本件被告沈建宏與陳建智、劉建匯基於合夥契約所為之投資，應於結算後始能決定陳建智、劉建匯是否有損害，惟該合夥迄今未曾為相關之結算或清算，則告訴人陳建智或證人劉建匯何有損害可言？被告沈建宏所為尚與背信罪之構成要件不相侔云云。經查：
(一)被告沈建宏擔任隆大公司負責人，邀約告訴人陳建智、證人劉建匯於98年6月10日簽立訂金證明書，合意由陳建智先出資訂金50萬，嗣後於98年6月19日再出資270萬，共320萬元（後再追加100萬元共420萬元）之總額，購買上揭文化西路及博愛路之物業，並約定以出資之陳建智為登記名義人，由被告沈建宏負責銷售，所得獲利由告訴人陳建智、證人劉建匯、被告沈建宏3人平均分配；又被告沈建宏嗣借用其子沈群現名義，將前揭文化西路物業登記於沈群現名下，並提供前揭物業設定最高限額抵押權240萬元，以擔保沈群現為債務人而向陽信銀行申辦借貸之200萬元，嗣該物業之所有權移轉登記及扺押權設定登記同時於99年2月4日完成；且之後承買該文化西路物業之呂榮仁，係以代償前揭扺押債款200萬元予陽信陽行從而塗銷最高限額抵押權之方式，僅給付餘款180萬元價金予出賣人等情，業據證人陳建智、劉建匯於本院審理時證述無訛（見本院易字卷一第96頁反面-98頁反面、易字卷二第80-83頁），此外，復有被告沈建宏與告訴人陳建智、證人劉建匯所締訂金證明書影本1紙、高雄市○○地○○○○地○○○○於000000000000○○○區○○段○○○○○○○○○○號建物（門牌：○○○路00巷00號）異動索引、99年1月21日土地登記申請書影本各1份（見偵查他字卷第6頁、第102頁反面-103頁反面、第104頁反面-105頁）附卷可佐，此部分之事實，先堪認定。
(二)證人即告訴人陳建智於本院審理時證述：本案我是委託劉建匯與沈建宏接洽，被告沈建宏當時說兩案算不良債權買賣，他用較低價格購買後處理成正常物件出售，整個處理程序所需成本除320萬元外，另加上其他費用共約需380萬元，以及之後追加之100萬元，均由我負責，至於其中實際費用如何分配、相關明細為何，被告沈建宏從未透露，他只說一個總價而已；上開物業原本說要登記在我名下，但因被告沈建宏說登記在隆大公司他比較好處理，所以我同意改登記到隆大公司名下，是直到文化西路的物業賣出時，我與劉建匯才發現該物業不是登記為隆大公司所有，而是登記在沈群現名下，因被告沈建宏用該物業偷貸了200萬元，他承認是因為自己公司資金有缺口，所以偷貸，我們發現後，他承諾說會在該物業移轉登記跑完前，自行清償那200萬元的貸款，但他一直無法補，後來買方把那200萬元貸款承接走而少付同額的價金，劉建匯就說他會去跟被告沈建宏處理此事，之後劉建匯有拿沈建宏書立的聲明書給我看，而且被告沈建宏也有簽發支票給我們，他就按月付息6萬元，但只付2、3月而已也跳票了等語（見本院易字卷一第97-99頁、第100頁反面、第101頁、第102頁、第103頁）明確；核與證人劉建匯於本院審理時結證：訂金證明書是我跟陳建智、被告沈建宏簽的，本來講好由陳建智出資，文化西路及博愛路的房產也登記在陳建智名下，3人均分利潤，是合夥關係，後來經被告沈建宏要求改登記到隆大公司名下，我們根本不知他其實卻登記在沈群現名下；至於99年5月3日簽那張聲明書，是因為文化西路物業賣出時，代書跟我說還有一個200萬元銀行貸款沒有塗銷，被告沈建宏也向我們承認他有去偷貸並承諾要還款，因此才簽聲明書及開支票給我們，我們也給他時間去補齊200萬元，他自己在聲明書上同意若過期他仍無法補足，博愛路物業就和他沒有關係，這時我才去接手博愛路物業；被告沈建宏從未對我們說處理文化西路物業的費用不夠，不論相關稅費或其他費用他都未說過有不足之情形，是後來偷貸的事情東窗事發，他才這樣講，如果這物業真有衍生費用，大家可以商量如何處理，他不需偷貸；文化西路物業部分，我們是有同意他登記在隆大公司名下方便出售處理，但沒有同意他登記在其他人名下，更沒有提到有負債可去作借貸等語（見本院易字卷二第81-83頁、第84頁、第86頁、第90頁、第101-102頁、第103頁）大致相符；亦與卷附被告沈建宏親自簽名之聲明書言明（書立日期為99年5月3日）：「本人沈建宏、林倍卉，尋求劉建匯與陳建智出資購買下二項物業，劉建匯與陳建智為所有權人：一、高雄縣鳳山市○○○路○○巷○○號層數14層第一層、二層、夾層…含車位。二、高雄縣鳳山市○○路○○○○○號第一層、第二層、夾層…該兩項物業決定登記於出資方陳建智名下，購買後由本人負責銷售…在上述兩項物業過戶期間本人以方便經營銷售該物業為由…向陳建智提出將上述兩項物業登記於沈建宏的公司名下…，陳建智不同意，…後，本人又提出因劉建匯常往返大陸聯絡不易，希望上述兩項物業仍登記於隆大名下，以利銷售作業…，最後決定第一項物業登記於隆大名下，第二項物業仍登記在劉建匯或陳建智名下，結果第一項物業由本人決定登記於沈群現名下，…在民國99年2月份時，第一項物業成交，出資方由劉建匯代表到場監督本人與買方簽約、付款，因本人早在第一項物業過戶於沈群現名下後，便立即私自向陽信銀行偷偷貸款新臺幣200萬元整，挪做私用。本想於簽約前補足私自貸款的金額，卻無法做到，以致簽約時讓劉建匯得知此事，在簽約現場，劉建匯得知後相當憤怒，卻還是通融本人，要本人於結案日將私自偷貸的款項數目全數補足，不予追究，本人承諾一定做到。結案日當天，本人仍拿不出錢來補足私自偷貸之金額，希望劉建匯再次通融，並承諾於民國99年5月31日一定補足私自偷貸的全數金額，同時並開出隆大資產有限公司之支票（票號：A00000000），否則願意負所有的法律責任，…本人若於民國99年5月底補足不了私自偷貸之款項金額，願…放棄與上述二項物業的所有關係，上述第一、二項物業所產生的任何利潤，皆與本人無關」之內容（見偵查他字卷第13頁），若合符節，足見證人劉建匯、告訴人陳建智所為上開證述內容非虛。
(三)互參證人劉建匯、陳建智前述證詞可知，本案文化西路與博愛路物業實際上應係被告沈建宏、告訴人陳建智、證人劉建匯本於合夥而公同共有，另由告訴人陳建智所稱，其係委託劉建匯與被告沈建宏聯絡，且劉建匯與其本人均將有關前開物業之買賣事宜委由被告沈建宏處理，是被告沈建宏就本案合夥關係確具為劉建匯、陳建智處理買賣、銷售事務之身分，堪以認定。被告沈建宏既為證人劉建匯、陳建智處理上揭銷售事務，而本案文化西路物業又係被告沈建宏等3人合夥購買而公同共有之財產，共有人劉建匯、陳建智既僅同意被告沈建宏伺機出售賺取利得，被告沈建宏自不得擅將上開物業為其他處分行為，然被告沈建宏卻為圖獲資金供其個人及所營隆大公司營運、週轉，竟未得其他合夥人陳建智、劉建匯之同意，逕將該文化西路物業移轉登記予不知情之沈群現所有，並設定最高限額抵押權以擔保其以沈群現名義所為之借款，其上開所為已使文化西路物業承受最高限額240萬元抵押權之不利益，核已違背證人劉建匯、告訴人陳建智委託處理文化西路物業買賣、銷售事務之任務甚明。再由告訴人陳建智以被告沈建宏與林倍卉積欠金錢，而向本院民事庭聲請核發支付命令，經被告沈建宏具狀聲明異議，並於該異議狀內陳述：「本人因公司經營不善，為補資金缺口，只想暫用一下，然後儘快補還」之內容（見偵查他字卷第94頁），核與上述被告沈建宏親簽其名之聲明書載稱，其係為自己補足資金缺口利益之情形，大致相符，均徵被告沈建宏確係將前開因設定抵押權而借得之款項，供作本身及所營事業週轉之用，亦足見其確有為自己不法利益及損害陳建智、劉建匯財產利益之意圖，至為灼然。
(四)至被告沈建宏雖辯稱卷附其所立聲明書，係證人劉建匯打好字後，由其簽名於上，該書面文字非伊所寫，且其簽名並非本於一己之意願云云。然被告沈建宏係於將上開文化西路物業出賣予呂榮仁而欲辦理移轉登記時，遭證人劉建匯發現被告沈建宏未依約將上開物業登記為隆大公司所有，且該物業上設有鉅額扺押負擔，被告沈建宏當時為善後補救，遂簽署前揭聲明書，觀之其上載有：「…因本人早在…過戶於沈群現名下後，便立即私自向陽信銀行偷偷貸款新臺幣200萬元整，挪做私用。本想於簽約前補足私自貸款的金額，卻無法做到，以致簽約時讓劉建匯得知此事，本人…承諾於99年5月31日一定補足私自偷貸的全數金額，同時開出隆大資產有限公司之支票（票號：A00000000），否則願意負所有的法律責任」等語（見偵查他字卷第13頁），除與證人劉建匯、陳建智如前所證之案發經過情形一致，確具可信性外，依聲明書中所載，被告沈建宏尚開立支票交付予證人劉建匯收執，此節核與告訴人陳建智所證：劉建匯除拿回被告沈建宏書立的聲明書給我看外，被告沈建宏還簽發支票給我們，並按月付息6萬元，2、3月後該票也跳票等語之情況相符，可知被告沈建宏為彌補其擅自設定扺押權借款之負債，除聲明承諾在99年5月31日補足虧空之200萬元外，更開立同額支票交付予證人劉建匯以為補足虧空金額之擔保，倘被告沈建宏簽名當時並非基於其自由意願，何以渠於聲明書外，尚開立同額支票交付於證人劉建匯供為擔保，且尚依約付息數月？由是顯見被告沈建宏確因自知其於未經告訴人陳建智、劉建匯同意前，擅自將合夥物業違約過戶於其子名下，並持之供為借款週轉擔保之舉實屬無理，乃當場簽署聲明書以求補救，應無遭逼迫或非本於一己意願而簽署之情事。況如前所述，被告沈建宏於告訴人陳建智聲請核發支付命令時，尚具狀為「本人因公司經營不善，為補資金缺口，只想暫用一下，然後儘快補還。…在動用這貳佰萬元時…本人並非不想還款，只是時運不佳」等語之異議內容（見偵查他字卷第94頁至反面），亦恰與上述被告沈建宏親簽其名之聲明書載稱，其有以文化西路物業私自向陽信銀行偷貸200萬元挪做私用，以補資金缺口之情形一致。足見被告沈建宏所為上述辯解乃臨訟圖卸之詞，不足憑採。
(五)另辯護人雖為被告沈建宏辯稱，被告沈建宏、告訴人劉建匯與陳建智之合夥關係迄今未有結算或清算，則本件基於合夥契約所為之投資，應於結算時始能決定是否有損害，告訴人陳建智或劉建匯既尚無損害可言，被告沈建宏所為核與背信罪之構成要件兩不相侔云云。然查：
⒈合夥人基於合夥契約或合夥人全體之授權，而有處理或執行
合夥事務之權限者，此項「授權處理合夥事務之關係」，其性質仍屬於民事上委任關係之範疇（民法第680條參照），該受任處理合夥事務之人，自非不得為背信罪之犯罪主體。如有圖自己或第三人不法之利益，或圖加損害於合夥之意思，而故為違背其任務之行為，致生損害於該合夥之財產或其他利益者，其情形與受本人委任為本人處理事務而有背信之行為無異，自應成立背信罪，最高法院著有90年台上字第6082號判決可資參照。再「背信罪所稱財產或其他利益上之損害，係指減少現存財產上價值之意，凡妨害財產上增加以及喪失日後可得期待之利益亦包括之，又所生損害之數額，並不須能明確計算，祇須事實上生有損害為已足，不以損害有確定之數額為要件」，且「財產是否受有損失，應兼就法律與經濟之觀點綜合判斷，不可僅從法律觀點加以認定，因此銀行經理貸款與明知無力清償者之背信行為，雖在法律觀點上銀行對於該貸款者之債權仍然存在，故銀行之財產尚未損失，但在經濟觀點上該筆貸款則因貸款者無清償能力，將成為無法清償之呆帳，事實上即為銀行財產之損失，是銀行經理之核准貸款行為，即應負背信罪之刑責」，最高法院亦著有29年度上字第1276號判例、80年度台上字第2205號判決要旨可資參照。
⒉本案即如辯護人所稱，被告沈建宏、告訴人劉建匯與陳建智
之合夥關係尚有應加結算或清算之情，且迄今合夥人間仍未進行前述應予結算或清算之詞為真，則於上揭文化西路物業仍屬被告沈建宏、證人劉建匯與告訴人陳建智合夥之公同共有財產下，就此公同共有財產處分，本應經全體合夥人之同意方得為之，然被告沈建宏係未獲得證人劉建匯、陳建智之同意，即擅加處分移轉予不知情之沈群現，嗣並設定最高限額抵押權以擔保其以子名義向陽信銀行之借款，被告沈建宏上開所為，已無端使合夥財產之文化西路物業承受最高限額240萬元抵押權之債務，該物業因而處於倘登記名義人沈群現積欠陽信銀行債務未加清償時，陽信銀行即可隨時就之拍賣取償，當已致生損害於該物業之實際權利人即合夥人劉建匯、陳建智之利益甚明。何況嗣後該物業之承買人呂榮仁確於應給付價金380萬元予合夥時，因被告沈建宏未能清償其上設定抵押權之欠款200萬元，致呂榮仁逕取其中與貸款等額之價金向陽信銀行代償欠款，而使告訴人陳建智、劉建匯所屬合夥，原得就物業直接取得價金380萬元供分配之利得，即因此減損至180萬元之重大損害。末加說明者，背信罪本屬即成犯，被告沈建宏於99年2月4日將上開文化西路物業移轉予沈群現並設定最高限額抵押權擔保借款，而違背其忠實受託處理前揭物業之任務，致生損害於本人劉建匯、陳建智之利益時，其背信罪即已成立，縱證人劉建匯事後得告訴人陳建智之授權，而允諾被告沈建宏得於99年5月31日前清償貸款即暫不追究，或之後合夥人間為如何之盈虧結算，均無解於被告沈建宏背信罪責之成立，辯護人此部分所辯，尚難憑採。
(六)綜上所述，被告沈建宏此部分犯行事證明確，應依法論科。
二、關於認定犯罪事實二部分所憑之證據及理由此部分訊據被告沈建宏、沈群現均坦承知悉前揭龍肚段土地原為被告沈建宏所有，嗣經被告莊秀娥代理被告沈建宏、沈群現，於99年11月16日以買賣為原因，向美濃地政事務所申請辦理上開土地所有權移轉登記予被告沈群現等情之事實，惟均否認有何使公務員登載不實之犯行，被告沈建宏辯稱：前揭土地係怕遭華南銀行追償其他保證債務而被拍賣，因而委託被告莊秀娥將之移轉登記至被告沈群現名下，伊當時未要求以買賣為原因辦理過戶，該移轉為真正無不實之情事云云；被告沈群現則辯稱：伊父親沈建宏有意將土地登記予伊持有，伊基於信賴因此配合父親指示辦理，詳情如何伊一無所悉云云；被告莊秀娥另辯稱：本案之過戶係依被告沈建宏之指示而辦理，被告沈建宏、沈群現均有出具共同委任書，依委任書上載即言明移轉登記之原因為買賣法律關係，伊因此照辦云云。經查：
(一)被告莊秀娥經被告沈建宏委任為該土地買賣移轉登記之雙方代理人，因而於99年11月16日至美濃地政事務所送件，以上開龍肚段土地業於99年8月30日成立買賣契約為由，申請將將該土地所有權由被告沈建宏移轉登記予被告沈群現，並檢附經被告沈建宏、沈群現簽名之土地移轉登記申請書、身分證明及相關土地權狀等文件辦理所有權移轉登記，經該地政事務所承辦公務員形式審查後，於翌（17）日將上開事項登載於職務上所掌管之土地登記等公文書上等事實，除據被告沈建宏及莊秀娥供證、述無訛（見本院易字卷一第64頁反面-65頁、第68頁、第185頁至反面、第188頁反面-190頁、第199頁至反面）外，並有高雄市政府地政局美濃地政事務所100年8月12日覆函所附99年11月16日土地登記申請書、地政事務所規費徵收聯單、土地所有權買賣移轉契約書、被告沈建宏之印鑑證明、被告沈建宏與沈群現身分證影本、土地所有權狀、99年8月12日委任書等件（見偵查他字卷第88-89頁；本院101訴439號民事影印卷〈下稱本院民事影卷〉第24頁反面-26頁、27頁反面-31頁反面、本院易字卷一第59頁）在卷可憑，此部分事實堪予認定。
(二)依共同被告沈建宏於本院審理時供述或以證人身分具結證稱：我有委託莊秀娥代書幫我辦理本件過戶給沈群現，要把美濃龍肚段那兩筆土地過戶到沈群現名下，是因為當時買到這塊土地時，我已經在華南銀行信用不良，雖然華南銀行對我美濃的土地的強制執行程序曾撤銷，但因我對華南銀行還有其他保證債務存在，我怕華南銀行還是會再跟我追償其他債務，我不能再將美濃的土地登記為我的名下，所以才委託莊秀娥代書幫我辦理本件移轉，我有跟莊秀娥說要登記在我兒子名下是因怕再被拍賣；美濃的土地若是登記我的名字一定還會被查封第2次，所以我就跟代書說怕再被拍賣，不要登記我的名字，要登記到我兒子名下，只要不讓華南銀行查到就好等語明確（見本院易字卷一第65頁、第199頁至反面、第200頁反面、第202頁反面-203頁）；復參以共同被告沈群現亦於本院審理時供述或證稱：本件過戶登記所需之書面確是我本人簽立的，資料也是我自己提供給父親的，買賣過戶委任書下方委任人「沈群現」是我自己的簽名，我父親要我做什麼我就配合，因為他就是要借錢還是什麼的，我與我父親之間沒有買賣關係，是父親說有東西要登記在我這邊，所以就簽那一張委任書，父親沒有講過要把美濃的土地賣給我此事等語（見本院易字卷一第65頁、第181頁反面-182頁反面、第183頁至反面、第187頁反面）。另證人莊秀娥亦到庭供述或證稱：我確實有去辦理本件美濃土地由被告沈建宏名下過戶給其子沈群現的登記手續，但那是被告沈建宏委託我的，我依照沈建宏的指示辦理而已，被告沈建宏有說他要辦理過戶的原因，是因華南銀行曾經在98年間扣押他上開美濃土地，並執行拍賣，被告沈建宏欠的款項比較多，他叫我幫他辦理過戶給沈群現，怕債權銀行又來扣這筆土地，他就麻煩了，所以移轉給他兒子；是我跟被告沈建宏講說他要出具一個委任書給我去辦理相關細節，我就自己打好辦理買賣事宜的委任書，請被告沈建宏及他兒子沈群現一起來簽名，我才去辦的，買賣金額65萬7525元是依公告現值金額填寫的，不是他們協議買賣的價金等語（見本院易字卷一第188頁反面至189頁反面、第190頁反面、第196頁）無訛。互參證人即共同被告沈建宏、沈群現、莊秀娥上揭供證可知，被告沈建宏係為避免其前述龍肚段土地復遭華南銀行就伊所欠前債執行查封、拍賣等追償程序，因而委由被告莊秀娥將該土地辦理移轉登記予被告沈群現，其目的旨在規避債權人對其債務之追索或求償；且被告沈群現係明知其父親沈建宏與其本身間，就上開龍肚段土地未有買賣合意，自己亦從未交付買賣之價金予被告沈建宏，卻承被告沈建宏之指示而予配合辦理外；另執行買賣過戶事宜之被告莊秀娥，亦對被告沈建宏僅係為規避債權人之追償或執行，而要求其辦理前揭龍肚段土地之買賣過戶，實際上被告沈建宏父子間並無買賣之合意或價金之交付等情甚稔，然仍循一己之判斷，相與配合製作辦理買賣移轉登記之委任書，並交被告沈建宏、沈群現簽名後，據以辦理根本不存在之買賣登記，是本件不實買賣之過戶登記，確係由被告沈建宏發動後，經被告沈群配合而簽署、交付過戶所需文件或證明，再推由知情之被告莊秀娥執行辦理等情，均堪以認定。
(三)至被告沈群現、莊秀娥之辯護人分為被告沈群現、莊秀娥辯稱：本件係因被告沈建宏有債務問題，所以才將土地登記在沈群現之下，被告沈群現對之完全不知情，所以並無使公務員登載不實之故意；被告莊秀娥是依照委任書上之意旨辦理，委任書已經明載以買賣方式辦理過戶，被告莊秀娥對於該交易是否有金錢交付及買賣雙方間是否確有買賣之意，根本無從查悉，是被告莊秀娥並無犯罪之故意云云。惟被告沈群現確係明知其與父親沈建宏間，就上開龍肚段土地未有買賣合意，本身亦未給付買賣之價金予被告沈建宏，而仍配合辦理虛偽不實之買賣過戶登記；被告莊秀娥亦知悉被告沈建宏僅係為規避債權人之追償而要其辦理前揭土地之買賣過戶，實際上沈建宏父子間既無買賣合意，亦無價金交付，卻承被告沈建宏之指示而執行辦理買賣過戶登記等情，均經本院認定如前；復參以被告沈群現於本院審理時坦承案其為高職畢業之知識程度，案發之際係具工作經驗之成年人；被告莊秀娥亦自述其為大學畢業、案發時具多年工作經驗（見本院易字卷二第166頁、第182頁反面-183頁），渠等均無智慮不足之處，則對於被告沈建宏、沈群現間係非真實之虛偽買賣，均難諉為不知或無從判斷，然渠等卻配合而簽署或提供買賣過戶所需文件，或執行辦理相關之登記事宜，其2人均與被告沈建宏有使公務員登載不實之犯意聯絡至明，辯護人前揭辯解，殊難信實。
(四)綜上所述，被告沈建宏雖為上開龍肚段土地之登記名義人，然並不等同於其可任意夥同被告沈群現，或委託有犯意聯絡之代書莊秀娥，向公務機關佯稱不實之事項而使公務員登載不實，影響公務機關處理所掌地政登記事務之正確性及其他債權人之債權受償權益。本件被告沈建宏、沈群現、莊秀娥3人就此部分，確有為使公務員登載不實文書之犯行，均堪認定，應各予依法論科。
三、論罪科刑
(一)按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告沈建宏於為事實欄一之犯行後，刑法第342條第1項業於103年6月18日修正公布，而於同年月20日生效，修正前刑法第342條第1項原規定：「為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1,000元以下罰金」，修正後刑法第342條第1項則規定：「為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金」，可知本次修正業已提高背信罪之罰金法定刑為50萬元，經比較修正前後之規定，關於被告沈建宏所為上開事實一所載之犯行，以其行為時即修正前之規定對其較為有利，是此部分仍應適用修正前刑法第342條第1項之規定。
(二)次按刑法第214條使公務員登載不實罪之成立，以一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申請予以登載，而屬不實之事項者，始足構成；而辦理土地登記時，權利人及義務人雙方檢具土地登記規則第34條規定應備文件向地政事務所申請登記，地政事務所即應依同規則第53條及第55條規定程序辦理，僅須審核證件是否齊備及是否合於法令規定，無須實質審查，僅為形式審查，且刑法處罰偽造文書罪之本旨，以保護文書之實質的真正，雖尚以足生損害於公眾或他人為要件之一，亦衹以有損害之虞為已足，有無實受損害，在所不問，且此所謂損害，不以經濟價值為限（最高法院51年台上字第1111號判例意旨參照）。再土地登記事項中，移轉原因為其中重要事項，具有公信性，各種不同移轉登記原因，所憑課稅標準各有不同；亦具公示性，乃揭示其所有權人為何、是否設有負擔、負擔若干等權利現況，為提供擬以該不動產為交易標的而前往閱覽相關登記資料之民眾重要之資訊，倘其內容有不實登載，即足生損害於地籍之管理及大眾交易安全等公益，實無疑義。
(三)是核被告沈建宏就犯罪事實一、二所為，分別係犯修正前刑法第342條第1項之背信罪及刑法第214條之使公務員登載不實罪；被告沈群現及莊秀娥就犯罪事實二所為，均係犯刑法第214條之使公務員登載不實罪；且被告沈建宏、沈群現、莊秀娥3人間就犯罪事實二部分之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告沈建宏就犯罪事實一部分，係以1個背信行為，同時致生損害於劉建匯、陳建智2人，而侵害2法益，顯係以1行為觸犯2個背信罪名，為同種想像競合犯，應從一背信罪論處。被告沈建宏所犯上開背信及使公務員登載不實罪間，犯意各別，行為互殊異，應予分論併罰。
(四)被告莊秀娥前於91-95年間因犯詐欺罪，經本院以95年度易字第2017號判處有期徒刑1年、減為有期徒刑6月確定，嗣於99年6月30日易科罰金執行完畢，有被告莊秀娥之臺灣高等法院前案紀錄表1份在卷可查，其於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件使公務員登載不實文書之有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
(五)爰審酌被告沈建宏既受告訴人陳建智、被害人劉建匯之委任處理事務，本應盡忠職守，卻罔顧自己為受託處理事務之人，竟為自己資金缺口週轉之需，未得上揭告訴人及被害人之同意，而擅自以合夥財產設定扺押權申辦貸款，致本件告訴人及被害人應有之獲利權益受損，所為實有不該；及嗣後復又與被告沈群現、莊秀娥為免所有之土地遭華南銀行或告訴人等債權人之追償，而共同為上述使公務員登載不實文書之犯行，損及地政機關管理土地登記之正確性，並影響債權人陳建智、劉建匯及華南銀行之債權獲償可能性，亦值非難。另斟酌被告沈建宏、沈群現、莊秀娥於本院審理時就渠等所犯上述各罪均飾詞否認之犯後態度難謂良好，及被告沈建宏就其所犯背信罪行，迄今未與告訴人或被害人和解，惟前已聲明願放棄文化西路等2物業之權利及其等所產生之利潤，且於執行上開物業銷售事宜間，付出不少心力及償付相當之稅金等費用，因而使證人劉建匯嗣得就博愛路物業按月收取鉅額租金為期1年9月、總金額達289萬元（見本院易字卷二第13-14頁），已超出本件被告沈建宏私貸之金額，使損害大幅減少；並兼衡被告沈建宏就上開事實二所示之犯行係居於主導地位，自述為商專畢業、現收入不固定；被告沈群現就其所涉犯行係居從屬配合之地位，自述為高職畢業、現在建設公司工作；被告莊秀娥就其所涉犯行係承指示配合執行之地位，自述大學畢業、現無業之智識程度、生活狀況，暨3人各自犯罪之動機、情節及造成之損害等一切情狀，分別就其所犯，量處如主文第1至3項各所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，以資懲警。又被告沈建宏於行為後，刑法第50條規定固經修正而於102年1月23日公布、同年月25日施行，惟被告沈建宏就事實欄一、二所示之犯行，經本院量處之刑並無該條第1項但書所定不得併合處罰之情形，無論依修正前、後之規定，均屬應定其應執行之刑，是逕依一般法律適用原則適用裁判時之現行法即為已足，是就被告沈建宏所犯部分，並另定其應執行之刑，且諭知易科罰金之折算標準如主文第1項所示。
乙 無罪部分
一、公訴意旨另以：被告沈建宏前為免華南銀行就其所有上揭龍肚段土地拍賣取償，而要求被告莊秀娥代為償還積欠華南銀行之債務37萬5,000元，被告莊秀娥即於99年8月16日自上海商業儲蓄銀行北高雄分行（下稱上海商銀）匯款代被告沈建宏沖償該筆債務，詎被告沈建宏與莊秀娥明知其間僅有前述37萬5,000元借貸關係，竟共同基於使公務員登載不實之犯意，由被告沈建宏於99年8月12日簽立向被告莊秀娥借款150萬元之不實借據，再推由被告莊秀娥於同年8月20日持向美濃地政事務所辦理抵押權設定登記，就上揭土地虛偽設定150萬元之普通抵押權予被告莊秀娥（下稱第一順位普通扺押權），致使職掌土地登記之承辦公務員，於同年8月23日將上揭不實事項登載在其職務上掌管之土地登記公文書。嗣上開龍肚段土地經移轉至被告沈群現名下後，被告沈建宏又與被告沈群現、方柏森共同基於使公務員登載不實之犯意，佯以被告沈群現於99年12月1日向被告方柏森借款為由，於同年12月7日推由不知情之莊秀娥代理向美濃地政事務所辦理抵押權設定登記，就上開美濃土地虛偽設定150萬元之第二順位普通抵押權予被告方柏森，致使職掌土地登記之承辦公務員，於同年12月9日將上揭不實事項登載於職務上掌管之土地登記公文書。因認被告沈建宏與莊秀娥就上揭第一順位普通扺押權之設立；被告沈建宏、沈群現與方柏森間就上揭第二順位普通扺押權之設立，均另共同涉犯刑法第214條之使公務員登載不實文書罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項前段分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決。
三、檢察官認被告沈建宏與莊秀娥；被告沈建宏、沈群現與方柏森各共同涉犯刑法第214條之使公務員登載不實文書罪嫌，無非係以被告沈建宏、莊秀娥、沈群現、方柏森等人於偵查之供述、證人劉建匯、陳建智於偵查中之證述、卷附高雄市○○區○○段○○○○○○○○○○號土地登記第二類謄本、異動索引、土地登記申請書暨相關之契約書、華南銀行99年8月11日（99）華小港字第00000000函、上海商銀匯出匯款申請書、被告沈建宏所立借據等證據，資為其主要論據。
四、訊據被告沈建宏、莊秀娥、沈群現、方柏森均堅詞否認有何此二部分之使公務員登載不實犯行。被告沈建宏辯稱：華南銀行對伊名下龍肚段土地進行第3次拍賣時，伊找被告莊秀娥幫伊清償款項37萬5,000元予華南銀行，當時伊已經開票向被告莊秀娥借款，並應其要求為之設定金額150萬元之扺押權，此金額為被告莊秀娥找人評估市價而來，伊因恐怕再遭華南銀行查封土地，就將美濃土地登記在兒子沈群現名下，當時伊因資金有缺口，除向被告莊秀娥借錢外，另又向被告方柏森借款，伊為了讓被告方柏森有保障，就主動提供上揭美濃土地讓被告方柏森設定二胎，伊與被告方柏森間確有借款存在等語。被告莊秀娥則辯稱：被告沈建宏自99年6月25日起至99年8月23日止，陸續透過伊向金主李苗借貸，因被告沈建宏不清楚要多少錢才能贖回遭華南銀行拍賣之地，150萬元額度是被告沈建宏提出，伊自99年6月25日起至99年8月23日止，經向金主李苗借得款項後，再陸續轉借現金予被告沈建宏，伊與沈建宏間確有消費借貸關係存在等語。被告沈群另辯稱：當初父親沈建宏將龍肚段土地過戶到伊名下，伊僅應要求配合辦理扺押權登記，伊父親沈建宏與債權人間之借貸細節，伊不清楚，亦無共同偽造文書之情。至被告方柏森則辯稱：伊只是單純借錢150幾萬元給被告沈建宏，上開龍肚段土地是被告沈建宏主動說要抵押給伊的，雙方間至今尚有借款未還等語。經查:
(一)按「抵押權之成立以債權已存在為前提，債權若不存在，抵押權亦不成立，抵押權全為債權之存在而成立，是為抵押權發生上（成立上）之從屬性；惟為因應近代擔保物權之發展與社會經濟進步之需求，此種從屬性已有緩和之趨勢，學說及實務上均認為抵押權既係在擔保債權之清償，只須將來實行抵押權拍賣抵押物時，有被擔保之債權存在，即為已足，至於抵押權成立時，有無債權之存在，並非所問」，最高法院47年台上字第535號民事判例意旨可資參照。再抵押權係支配標的物交換價值之價值權，為使抵押權能發揮媒介投資手段之社會作用，已無斷然否認其須具有獨立性之必要，是以對抵押權從屬性之解釋不妨從寬，蓋設定抵押權之目的係在擔保債權之清償，只須將來實行抵押權時有被擔保之債權存在即為已足，故契約當事人如訂立以將來可發生之債權為被擔保債權，亦即其債權之發生雖屬於將來，但其數額已經預定者，此種抵押權在債權發生前亦得有效設立及登記，最高法院91年度台上字第1955號民事判決亦闡明斯旨在案。由是可知，一般抵押權之成立，固以債權存在為常，惟現今無論學說理論與實務，對於普通抵押權從屬性均緩和其成立從屬性之要求，從寬解釋認為抵押權既係擔保債權之清償，則只須將來實行抵押權時，有被擔保之債權存在，即為已足，於抵押權成立之初，有無被擔保債權之存在並非所問（參最高法院89年台上字第1086號民事判決要旨）。
(二)被告沈建宏所有上揭龍肚段土地，因遭華南銀行追索其借貸之舊欠而執行查封、拍賣程序，遂於99年5月間要求被告莊秀娥先代為清償積欠華南銀行債務37萬5,000元，經華南銀行於99年8月11日簽辦同意，被告莊秀娥即於99年8月12日取得被告沈建宏製作及交付之借款金額150萬元借據、相關辦理抵押權設定登記所需證件資料後，於同年8月16日自上海商銀匯款代為沖償該筆債務；嗣於同年8月20日，被告莊秀娥再持上開辦理抵押權設定登記資料，並填製土地登記申請書、抵押權設定契約書，前往美濃地政事務所辦理抵押權設定登記，將上開龍肚段土地辦理150萬元之普通抵押權設定登記，以擔保被告沈建宏對被告莊秀娥於前揭金錢借貸所發生之債務，經承辦公務員形式審查後，於同年8月23日將上開事項登載於職務上所掌管之地籍資料等公文書上，而完成抵押權設定登記，嗣告訴人陳建智以被告沈建宏、莊秀娥間所為上開扺押權登記全屬虛偽，乃向本院民事庭提訴確認被告莊秀娥對沈建宏就上開龍肚段土地，於前述99年8月23日由高雄市美濃地政事務所設定登記之抵押權及該抵押權所擔保之150萬元債權不存在，案經本院及臺灣高等法院高雄分院審理後，經前開高分院以101年度上易字第302號民事確定判決確認上開扺押權擔保之債權，於37萬5,000元之範圍內確屬存在等事實，除據被告沈建宏、莊秀娥於本院審理時供、證無訛外（見本院易字卷一第64頁、第68頁），復有卷附華南銀行99年8月11日函、101年5月21日函、借據、匯出匯款申請書、土地登記申請書、抵押權設定契約書、本院101年度訴字第439號民事判決、台灣高等法院高雄分院上開確定判決各件（見本院民事影卷第51頁反面-52頁、第64頁反面-65頁反面、第78頁反面、第105-110頁、臺灣高等法院高雄分院民事影卷第84-89頁反面）可佐，此部分之事實足信為真，應堪認定。
(三)觀之上揭被告沈建宏所製作交付予被告莊秀娥之99年8月12日借據明載：「立據人沈建宏，茲因週轉向莊秀娥借款150萬元」，而2人間所立之抵押權設定契約書亦載述：「擔保債權總金額：新台幣壹佰伍拾萬元正」、「擔保債權種類及範圍民國99年8月12日金錢借貸」、「債務清償日期：99年11月30日」等語（見本院民事影卷第65頁反面、第51頁反面-52頁），再被告莊秀娥於上揭民事確認抵押權不存在訴訟中，主張屬本案扺押權擔保範圍內之借款，除上述於99年8月16日提領而沖償予華南銀行之借款37萬5,000元外，尚包括下述自其上海商銀帳戶提領之款項：99年6月25日提領之13萬5,000元、99年7月12日之17萬8,000元、99年8月2日之3萬元、99年8月16日之14萬元及99年8月23日之66萬元（合計114萬3,000元），有存摺往來明細（見本院民事影卷第85-86頁反面）可佐，復參以被告沈建宏於本院審理時亦供稱：我確實有跟莊秀娥借錢，因當時我龍肚的土地被華南銀行查封，但拍賣一直流標，莊秀娥幫我還款給華南銀行，這塊土地就設定扺押給莊秀娥，設定後莊秀娥陸續拿錢給我週轉，我們之間的借款是以支票計算，總金額我不太記得，都用支票為依據，利息錢是看當時講多少而定，本來借款所開支票是用隆大公司的名義，跳票後才用會計林倍卉所開的票換回再借給我們，這些以隆大公司名義開立的退票是由會計林倍卉開出向被告莊秀娥借款的票等語（見本院易字卷一第64頁、第198頁至反面）；另共同被告莊秀娥於本院審理時亦證稱：沈建宏的借款是分次借的，他都是開隆大公司的支票向我借，每次借貸金額不一樣，須看票面金額而定，票上的到期日就是借款的時間，我是先收票後再給沈建宏錢，預扣的利息也是要看到期日多久而定，若是3個月的話就先一起扣除3個月的利息，沈建宏跳票後來跟我換票，一段時間還不出，他與林倍卉夫妻2人拿現金來還票款，之後2人再借款是用林倍卉所的票等語（見本院易字卷一第192-193頁反面、易字卷二第169頁、第170頁、第171頁至反面）無訛，足見被告沈建宏、莊秀娥約定本案扺押權擔保之借款債權，除上揭現在已發生且經華南銀行聲請執行之37萬5,000元債權外，尚包括設定扺押後將來發生之借款債權至明。而承前說明：抵押權之設立只須將來實行抵押權時有被擔保之債權存在即為已足，亦即當事人以將來可能發生之債權為被擔保債權，雖其發生屬於將來，但其數額已經預定者，此種抵押權在債權發生前亦得有效設立及登記，本件被告沈建宏與莊秀娥就抵押權所擔保之150萬元債權，既於設定時已經預定，縱就超過37萬5,000元部分於前開民事庭審理時，因無充足證據可供勾稽被告莊秀娥所主張之上開借款全屬存在而為該扺押權所擔保，然被告莊秀娥確為被告沈建宏代償華南銀行執行之債務37萬5,000元，有前述華南銀行99年8月11日函、上海商銀匯出匯款申請書可憑，則至少該37萬5千元係本件抵押權擔保範圍內之債權乙節，堪可認定。再參核被告沈建宏、莊秀娥前開所述設定本案抵押權之過程及被告莊秀娥給付借款之始末，本案尚無從排除被告沈建宏、莊秀娥於為上揭扺押權設定時，主觀上係認該抵押權擔保範圍及於除37萬5,000元外之其他借款或利息，是縱經民事庭法院判認本件扺押權登記所擔保之債權金額與實際當事人間借貸之金額有異，惟仍無由據此逕認被告沈建宏與莊秀娥於設定本件扺押權時，雙方均「明知」該扺押權擔保之債務係屬不實，且具使公務員登載不實之犯意聯絡。況抵押權係從屬於債權而存在，本案抵押權設定金額雖為150萬元，但實際仍以未償還之款項及利息計算借款，則單憑上開抵押權設定之金額，客觀上尚難謂已對華南銀行或告訴人陳建智等人之債權產生損害，此與刑法第214條所定之罪以足生損害於他人或公眾之要件有間，是本件亦難僅以被告沈建宏、莊秀娥間所設抵押權登記數額與實際借款金額不符，即論斷已生損害於債權人之結果，從而以刑法第214條所定罪名相繩。
(四)又起訴書固另指上開龍肚段土地移轉至被告沈群現名下後，被告沈建宏即與其子沈群現、被告方柏森共同基於使公務員登載不實之犯意，佯以被告沈群現對方柏森有借款為由，於99年12月7日辦理該龍肚段土地之抵押權登記，虛偽設定150萬元之第二順位普通抵押權予被告方柏森，因認被告沈建宏、沈群現與方柏森另涉犯法第214條使公務員登載不實文書罪等語，然查：
⒈依被告方柏森於偵查及本院審理時結證：我是透過母親之乾
女兒即我公司員工甘麗芬認識被告沈建宏，而與之有借貸關係，第一次沈建宏跟我借20萬元，我就領現金交給他，詳細時間記不得了，約是2年前；之後我是陸續借款10萬、20萬、30萬元給他，因我從事汽車音響收購，手中會有現金，當時借給他的也是現金，我記得借給他最後1筆借款90萬元，是約在高雄巿七賢路的台新銀行交付，沈建宏有交付金額為150萬元的支票給我；另外還以本票向我借貸5萬元，全部借貸金額為155萬元，其間沈建宏有還我錢，最後尚欠本金153萬元；因最後一筆90萬元金額較大，沈建宏才主動提供美濃土地供我設定扺押權，該筆係在台新銀行領70幾萬元現金再加20萬的支票，我借貸的金錢都是交給沈建宏，沒有聽過或見過沈群現此人，但沈建宏曾說那地是他兒子的等語（見偵查他字卷第218頁至反面；本院易字卷一第172-173頁、第174頁反面、第175頁、第178-179頁、易字卷二第167頁至反面），核與共同被告沈建宏於本院審理時結證稱：我確實有跟方柏森借款，最後一筆是90萬元；印象比較深刻的是90萬元那筆是在台新銀行交付，而且預扣了至少6%的利息，之前還有10萬、20萬、30萬元陸續借，先前的借款沒有預扣利息，總共借了100多萬元，分好幾筆等語（見本院易字卷一第200頁反面-202頁）大致相符；復有被告方柏森提出發票人隆大公司、金額150萬元、發票日100年2月30日之支票、被告沈建宏所立切結書，以及發票人沈建宏、發票日100年4月1日、到期日100年7月30日、金額150萬元之本票影本各1紙（見偵查他字卷第220-221頁、偵一卷第50頁）可佐，尚非盡無可信；另關於共同被告沈建宏上開所述，渠陸續向被告方柏森借款至最大筆之90萬元時，因該筆金額大且已累積近150萬元，因而提供上述土地設定本件第二順位普通抵押權予被告方柏森擔保乙節，衡之債務人於向債權人借款時，倘能提供擔保物予債權人設定抵押權者，依理可增加債權人受償之機率，債權人於其債權遲未獲清償情形下，倘由債務人主動提供物保，最能保證債務人會如期清償其債務，係屬常見之事；況債務人之財產雖為債權之總擔保，然除得證明債務人確係基於損害債權之故意外，難謂債務人有何不得處分其財產情事，是本件被告沈建宏於債務累計至相當數額時，以上揭土地設定抵押權予被告方柏森之方式，用來展現其日後將依約還款之誠意，經核尚無何悖於事理之處，縱被告方柏森與沈建宏間就上揭90萬元借款是否預扣利息，乃至當時居間牽線借貸者係何人等細節，2人所述非全然一致，惟因檢察官未能提出其他積極證據，足以證明被告方柏森對沈建宏確無何債權且上開金額150萬元之支票、本票、切結書等資料，並非被告沈建宏與方柏森本於上開借款關係所形成之債務憑證，本件尚非無可合理懷疑被告沈建宏、方柏森是否確有起訴意旨所指犯情之餘地。
⒉再被告方柏森、沈群現因於本院民事庭就上開確認被告方柏
森與沈群現間關於本案所設定第二順位普通抵押權不存在之訴審理期間，未曾到庭陳述，且未提出何書狀據以證明被告沈群現與方柏森間確有借貸關係存在（見本院民事影卷第95頁至反面、第106頁反面），經該民事庭法院逕行調取被告方柏森之稅務電子閘門財產所得調件明細表，並據該明細表顯示被告方柏森之財產總額未逾150萬元，因而判認被告方柏森應無於資力不足下，猶出借逾上數額之金錢予被告沈群現之理，是判認原告陳建智主張被告方柏森、沈群現間無金錢借貸關係應屬有理等情（見同影卷第109頁；此部分未據被告方柏森或沈群現上訴，於經本院民事庭判決後即告確定）。惟嗣於本案偵查中，經檢察官依職權向台新國際商業銀行函調被告方柏森之帳戶資料，並經該行於102年11月5日覆函檢附方柏森於七賢分行所申設之00000000000000號帳戶往來明細，顯示於99年9月21日至12月21日間，被告方柏森於該帳戶提領或存入之紀錄大均為40萬至150萬元之間，且不乏多筆70萬至150萬元之大額提領紀錄（其中確有2筆金額為70萬餘元之提領情形；見偵查他字卷第227-228頁），核與被告方柏森上開於本院審理時所證伊因從事汽車音響買賣，手頭恒有現金，以及其與被告沈建宏2人均同稱：最後筆90萬元借款係由被告方柏森自台新銀行提領現金70萬元後，湊成為該筆借款之一部，並當場於該銀行交付等語（見本院易字卷一第178頁）一致，顯見被告方柏森並非無資力貸款予被告沈建宏。再依被告沈建宏、方柏森所陳，本件金錢借貸關係乃成立於99至100年間，已如前述，復查無何證據足以證明本件被告沈建宏與方柏森間確屬通謀虛偽製造之不實債權，本院即不能徒以被告方柏森上開稅務電子閘門財產所得調件明細表之間接事實，憑空臆測被告沈建宏、方柏森有公訴意旨所載之使公務員登載不實文書犯行自明。
⒊至被告方柏森於案件繫屬本院時，固曾與告訴人陳建智成立
調解並協議：被告方柏森同意於104年8月11日之前塗銷高雄市○○區○○段○○○○○○○○○○號上99年12月9日、美登字第041600號普通抵押權150萬元之登記，塗銷後請求法院從輕量刑，並給予緩刑之機會等語，有該調解筆錄附卷可按（見本院審易字卷第67頁）。惟關於本案之第二順位普通抵押權登記，早經本院民事庭於101年度訴字第439號判決諭知應予塗銷之主文，該部分因被告沈群現、方柏森於第一審判決後未上訴而告確定，已如前述，則被告方柏森於本院審理時稱其所以同意調解內容如筆錄所載，係因於調解時經告知該龍肚段土地之扺押權設定業經民事判決其無權利，其因而同意塗銷而成立調解等語，衡情應非子虛；至於該調解筆錄固載有：「…請求法院從輕量刑，並給予緩刑之機會」等語，然細繹該筆錄內容，僅有被告方柏森同意於104年8月11日之前塗銷龍肚段土地第二順位抵押權，並未就檢察官起訴指陳之使公務員登載不實等犯罪事實，進一步為何具體明確之供述，是被告方柏森於調解時所為不利於己之陳述，實欠缺令人信其為有罪之補強證據，本院自難徒憑被告方柏森上開同意塗銷於龍肚段土地上所設本案第二順位普通抵押權登記，暨上揭調解筆錄載有請求予被告方柏森從輕量刑之泛詞，即遽予認定被告方柏森有何公訴意旨所載使公務員登載不實之犯情，或因而據為不利於被告方柏森之判斷。
(五)末按抵押權係從屬於債權而存在，由上被告方柏森、沈建宏間設定抵押權之過程及實際金錢借貸關係，本案第二順位普通抵押權設定金額雖為150萬元，但實際上仍以未償還之金額計算借款及利息，則上開抵押權設定金額之多寡，即未對他債權人之債權產生影響，亦無損害之客觀事實發生，此亦與刑法第214條所規範足以生損害於他人或公眾之要件有間。
(六)綜前事證，被告沈建宏委託不知情之莊秀娥依據其與被告方柏森上開議定條件，向美濃地政事務所申請就龍肚段土地設定150萬元第二順位普通抵押權予被告方柏森之行為，係因被告沈建宏以上開土地擔保其日後清償150萬元借款之故，並無使公務員登載不實事項之主觀犯意，其上揭行為即與刑法第214條之構成要件不符；復參以被告方柏森前揭所述：
我借貸的金錢都是交給沈建宏，沒有聽過沈群現此人等語，另被告沈群亦辯稱當初其父親將龍肚段土地過戶到伊名下，伊僅應要求配合辦理扺押權登記，伊父親與債權人間之借貸細節，伊不清楚等語，本件既無從以前揭刑法第214條罪名對被告沈建宏、方柏森相繩，被告沈群現當無由成立上開罪責之餘地。
六、綜上所述，本件無論被告沈建宏與莊秀娥間之第一順位普通抵押權部分，或被告方柏森、沈建宏與沈群現間所涉第二順位普通抵押權部分，皆尚有合理懷疑之存在，檢察官所舉事證，難認業達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信被告沈建宏、沈群現、莊秀娥與方柏森確犯有公訴意旨所指此部分使公務員登載不實文書罪之程度。此外，復查無其他積極證據足以證明被告4人有何此部分所指使公務員登載不實文書罪犯行，其等犯罪均屬不能證明，本院自應諭知被告沈建宏、莊秀娥、沈群現、方柏森關於此部分無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第第299條第1項前段、第301條第1項前段，刑法第2條第1項前段，修正前刑法第342條第1項，刑法第214條、第28條、第55條、第47條第1項、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官高志程到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 4 月 25 日
刑事第四庭 審判長 法 官 莊珮吟
法 官 洪毓良法 官 蔡英雌以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 105 年 5 月 26 日
書記官 陳麗靜附錄所犯法條：
中華民國刑法第214條（使公務員登載不實罪）明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。
修正前中華民國刑法第342條第1項（背信罪）為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。