臺灣高雄地方法院刑事判決 104年度易字第374號公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官)被 告 林鴻銘選任辯護人 黃榮作律師上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（102年度偵續字第263號），本院判決如下：
主 文林鴻銘犯詐欺取財罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，並應參加法治教育課程貳場次。
事 實
一、林鴻銘前於民國92年7月18日，以新臺幣（下同）705萬元向匯成建設股份有限公司（下稱匯成公司）購入坐落○○縣○○鄉○○○段○○○○○號及000 建號之「○○○○社區」編號A9房地（102年重測前為○○縣○○鄉○○段○○○○○○○○號及
685 建號，建物門牌號碼為○○縣○○鄉○○路○○號，下稱本案房地），後因社區住戶為改建房屋，始發現部分住戶房屋坐落之土地實際面積少於土地登記謄本上記載之面積，遂於92年12月21日與匯成公司達成協議，由匯成公司就實際短少之面積部分，以每坪5 萬元補償各住戶，林鴻銘之土地登記面積為349 平方公尺，約105.57坪，經匯成公司委託民間測量公司測量結果僅97.91 坪，短少7.66坪，而受有匯成公司38萬3,000 元補償金。詎林鴻銘明知前開情形，竟仍基於意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意，隱瞞本案房地之土地實際面積短少於登記面積之契約交易重要事項，於100年1月13日，在高雄市○○路之玉山銀行內，依據本案房地之土地登記謄本記載面積349平方公尺（即約105.57坪），以740萬元將該房地出售予陳○○，致陳○○陷於錯誤而與林鴻銘締結買賣契約，並給付價金740 萬元。嗣陳○○自該社區住戶處得知有上開土地面積短少及受領匯成公司補償金之情事，且經○○縣政府於102年11月4日就上開土地重測後，發現本案房地之實際土地面積僅為372.2平方公尺，約98.97坪，短少6.592坪，而查悉上情。
二、案經陳○○訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
查證人即匯成公司總經理張○○於檢察事務官詢問時之陳述，係屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，性質上屬於傳聞證據，被告林鴻銘及辯護人既爭執其證據能力（見易字卷第28頁背面、第84頁），且上開陳述又無其他傳聞法則例外之情事，是依前揭法條規定，自不具證據能力。
二、又被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1 項亦有明文。查本案認定事實所引用之卷內證據資料，檢察官、被告及辯護人於本院審理時，均同意其作為本案證據（見易字卷第25頁背面、第84頁），本院審酌前揭陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，是本件有關被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述證據，依前揭法條意旨，自均得為證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告固不否認出售本案房地予告訴人陳○○時，未告知該房地之土地登記面積與實際面積不符之情形；亦不否認曾分別自匯成公司領有補償金38萬3,000 元、20萬元，惟矢口否認有何詐欺取財犯行，辯稱：當初匯成公司與社區住戶協商時其並未在場，不清楚協商內容，38萬3,000 元是房屋未蓋滿土地的補償金，20萬元則為本案房地之部分土地遭匯成公司挪用作為社區綠地及電線桿等公共設施之補償；其不清楚本案房地之土地登記面積與實際面積是否有落差，出售該房地予告訴人時係以現況交屋，並未欺騙告訴人云云。經查：
（一）被告於92年7月18日以705萬元向匯成公司購入本案房地（編號A9）後，社區住戶於92年12月21日與匯成公司達成協議，由匯成公司就各戶土地實際短少之面積部分，以每坪
5 萬元補償各住戶；被告所有之本案房地之土地登記面積為349 平方公尺，相當於105.57坪，經匯成公司委託民間測量公司測量結果僅97.91 坪，短少7.66坪，被告受有38萬3,000 元補償金等情，業據被告於偵查及本院審理時供承在卷（見他字卷第39至40頁，偵字卷第90頁，審易卷第16至19頁，易字卷第26至30、84至85、105至107頁），核與證人即社區住戶鄭○○（見偵字卷第102 頁）、張○○（見偵字卷第100至101頁）、社區前主委鄭○○於本院審理時（見易字卷第93至99頁）、匯成公司總經理張○○於本院審理時（見易字卷第86至92、100 頁）之證述均大致相符，並有被告與匯成公司就本案房地之土地登記申請書、土地及建築改良物所有權買賣移轉契約書（見偵字卷第47至52頁）、土地買賣合約書（見他字卷第58頁）、房屋位置圖及地籍圖謄本（見他字卷第55至57頁）、匯成公司103年3 月26日（103）匯字第103036號函暨所附「○○○○」住戶委員會與匯成公司協商會議紀錄、「○○○○」土地面積差異及金額表影本、臺灣土地銀行電匯申請書影本各1份（見他字卷第29至34頁）、匯成公司103年12月15日傳真函（見偵字卷第21至22頁）、九如郵局戶名為「○○○○」社區管理委員會之客戶歷史交易清單（見偵字卷第117頁）等件在卷可稽。嗣被告於100年1 月13日，依據本案房地土地登記謄本記載之面積349平方公尺（即約105.57坪），以740萬元之價格將本案房地出售予告訴人等情，亦據被告於偵查及本院審理時供承在卷（見他字卷第19至20頁，易字卷第84至85、105至107頁），並有證人即告訴人陳○○於偵查及本院審理時（見他字卷第2至3、17至
20、39至41頁，偵字卷第8至9頁、89至91，易字卷第23至30頁）、證人即代書羅○○於偵查時（見他字卷第26頁、偵字卷第89至91頁）之證述可參，且有被告與告訴人就本案房地之不動產買賣契約書、土地登記申請書、土地及建築改良物所有權買賣移轉契約書（見他字卷第4至5頁、偵字卷第57至66頁、審易卷第28至29頁）等件在卷可查。嗣後本案房地再經○○縣政府於102年11月4日土地重測後，發現該房地之土地實際面積僅為372.2平方公尺，約98.97坪，短少6.592 坪等情，亦有○○縣里○地0000000里○地00000000里地○○0000號土地所有權狀、土地登記第二類謄本、建物登記第二類謄本（見他字卷第6至7、59至60頁）、里港地政事務所100屏里地字第0000號土地所有權狀（見他字卷第22頁）、○○縣政府地籍圖重測土地標示變更結果通知書（見他字卷第8頁）、里港地政事務所103年12月18日屏里地一字第00000000000號函暨檢附土地、建物登記公務用謄本、○○縣地籍異動索引、土地登記申請書、土地複丈申請書（見偵字卷第24至28、36至85頁）等件在卷可稽，上開事實均足堪認定。
（二）被告雖以前詞置辯，然查：⒈證人即匯成公司總經理張○○於本院審理時證稱：當時因
「○○○○」社區有住戶要改建房屋，實際測量後發現部分住戶房屋坐落之土地實際面積少於土地登記謄本上記載之面積，當時社區管理委員會已經成立，主委是鄭○○，匯成公司就與社區管委會達成協議，若住戶土地重測後較登記面積為多者，無需補償，若重測後土地面積較登記面積為少者，以每坪5 萬元補償各住戶；匯成公司請民間測量公司就每戶一間一間測量，測量後就將補償金額300 多萬元匯到管委會的帳戶，由社區管委會依各住戶增減之面積大小予以補償；被告是編號A9住戶，測量後短少7.66坪，因此管委會匯款38萬3,000元補償金給被告，38萬3,000元是整個社區住戶土地面積差異的問題；每坪5 萬元是依據整個社區住戶之買賣合約協議出來，我們依照賣給住戶的土地單價補償住戶，並非是房子沒有蓋滿的補償等語（見易字卷第86至91頁反面）；證人即「○○○○」社區管理委員會前主委鄭○○於本院審理時亦證稱：92年時我是社區管委會主委，當時有住戶發現土地權狀面積比實際面積還大，所以管委會跟匯成公司達成協議，就各住戶房屋之土地實際面積與權狀登記面積不符互有增減之情形，土地實際面積較登記面積多的住戶匯成公司不收錢，土地實際面積較登記面積少的住戶匯成公司以每坪5 萬元補償，匯成公司總共提供300 多萬給管委會，由管委會依匯成公司統計出來各住戶土地登記面積與建築圖實測面積誤差範圍，管委會如數按比例匯款給各住戶，依我的認知，92年之協議全部住戶都知情（見易字卷第93至98頁）；證人即社區住戶張○○於偵查時證稱：受賠償的住戶應該都知道係因房屋之土地登記面積與實際面積不符而受有賠償，賠償金額是以匯款方式匯入各受償住戶之匯款帳戶（見偵字卷第100至101頁）；證人即社區住戶石○○於偵查時證稱：當時我發現自己買的土地權狀面積與實際面積有短少，後來匯成公司與住戶達成協議，賠償的款項匯入管委會指定之帳戶，由管委會分配，住戶的土地面積有差，建設公司應該都會補償（見偵字卷第13至14頁）；證人即社區住戶鄭○○於偵查時亦證稱：92年間受賠償的住戶都知悉係因土地登記面積與實際面積不符才受有賠償，我知道被告之土地也是因為面積不符而受有賠償，也記得當時有一筆錢匯入我的帳戶（見偵字卷第102至103頁）等語，顯見92年間「○○○○」社區住戶均知悉各戶房屋之土地實際面積與登記面積不符，匯成公司並以匯款方式給付各住戶面積不符之補償金之情。再稽之前揭社區管委會與匯成公司協商會議紀錄、土地面積差異及金額表影本、臺灣土地銀行電匯申請書影本（見他字卷第29至33頁），顯見被告所有之A9房地，亦因土地面積不符而納入受補償名冊中，並可得受補償金38萬3,000 元。另參酌被告於92年12月21日協商會議召開前之92年11月14日，曾自行向里港地政事務所申請土地複丈，里港地政事務所隨即於同年12月8 日辦理施測，被告並於該複丈成果圖上簽名等情，有被告92年11月14日土地複丈申請書、里港地政事務所（土地複丈、建物測量）定期通知書（見偵字卷第81至85頁）及里港地政事務所104年3 月12日屏里地二字第00000000000號函暨檢附土地複丈圖及面積計算表（見偵字卷第120至144頁）在卷可稽，再審酌被告於偵查時自承擔任大學院校教授之職（見他字卷第40頁），以被告具有高度之智識能力及豐富之社會經驗，其帳戶內突然匯入一筆款項，豈有不探究匯款之來源出處而坦然收受之理；況以被告92年間即自行前往里港地政事務所申請土地鑑界之行為，亦足見被告就攸關自身權益之財產細節相當謹慎。綜合以上，堪認被告於92年間即知悉本案房地之土地實際面積與權狀登記面積相較，有短少坪數之情形，亦顯然知悉匯成公司透過管委會匯入之38萬3,000 元係就面積差異之補償。是被告辯稱38萬3,000 元是房屋未蓋滿土地的補償金云云，並非可採。
⒉又參以證人張○○於本院審理時另證稱：協議完後被告又
提出其土地有部分面積供社區綠地、電線桿使用的問題，因為公司覺得被告被佔用的土地較多，此部分確實有損失，跟被告協議後以20萬元補償被告，並未跟其他住戶就此種情形協商；當時是我跟被告洽談的，20萬元是就被告被佔用的綠地及其上公設、電線桿的補償，20萬元是大家講好的金額等語（見易字卷第86至91頁）；證人鄭○○於偵查時證稱：92年12月21日協商會議結束後，匯成公司的人有進入被告家中，他們間達成什麼協議我不清楚等語（見偵字卷第103 頁）；證人鄭○○於本院審理時亦證稱：協商會議內容已包括各住戶土地權狀面積範圍內供公用綠地、馬路使用的部分，因為圍牆外面的綠地、馬路雖然也是權狀範圍，但只有一點點、住戶房屋也蓋不出去，大家覺得既然都獲得補償，就不計較是否做土地重新登記，就維持原來權狀上的土地登記面積，各住戶並沒有就圍牆外之綠地、馬路部分再向匯成公司請求補償，被告可能是因為綠地上有電線桿等設施才另外向匯成公司請求補償（見易字卷第98至99頁）等語。佐以被告與匯成公司於92年12月23日之協議書內容：本案房地之房屋坐落左側植栽圍籬及圍牆外之綠化土地，被告對上開綠化土地為何移出圍籬及圍牆外供綠地及其他使用有所爭議，經協議後由匯成公司補償被告20萬元，雙方於92年12月23日協議成立，匯成公司並開立20萬元支票由被告於92年12月23日收執等情，有上開協議書影本及支票影本各1 份（見他字卷第34至36頁）在卷可參，足徵被告顯然知悉20萬元係針對其所有之本案房地其中部分土地遭挪用為公共綠地及其上如電線桿等公共設施之補償，與社區各住戶針對土地權狀登記面積與實際面積差異所受之補償（被告此部分受補償38萬3,000元）不同。而土地面積不符之補償金部分，係匯成公司先以李○○名義，以匯款方式將300 多萬元匯入管委會帳戶後，再由管委會帳戶轉帳38萬3,000 元至被告帳戶；至被告所有之部分土地遭挪為綠地及公共設施使用之補償金20萬元，則係匯成公司以李○○名義開立支票之方式交予被告簽收等情，亦為被告所不爭執，且有臺灣土地銀行93年
1 月13日電匯申請書（見他字卷第33頁）、臺灣土地銀行建國分行支票1 紙（見他字卷第36頁）在卷可稽，並斟酌被告之智識能力與社會經驗，益證被告顯然知悉38萬3,00
0 元與20萬元之補償顯屬二事，是被告前揭辯稱不清楚本案房地之土地登記面積與實際面積是否有落差云云，亦難認為可信。
⒊再參以證人即替被告與告訴人辦理本案房地過戶事宜之代
書羅○○於偵查時證稱：當時告訴人委託我辦理本案房地之買賣過戶事宜，簽約前我有先調閱該房地之土地登記謄本確認產權，上開房地的土地面積是按照所有權狀填寫，被告當時有出示土地所有權狀，我們是以謄本為準認定實際面積，被告並未告知本案房地之土地實際面積與權狀登記面積不符，也未告知因該房地之土地實際面積較登記面積短少而受有建設公司之補償，簽約時我不知道本案房地之土地實際面積較登記面積短少之情形（見他字卷第26頁、偵字卷第89至91頁）；告訴人於偵查時亦證稱：簽約時被告有提供本案房地之所有權狀，我因為權狀上記載之土地坪數與價位還不錯所以就跟被告購買，當時被告有告知我圍籬外綠地也是買賣標的，但並未提到土地坪數短少之情形（見他字卷第17至20、39至41頁，偵字卷第8至9頁），復審酌被告於偵查及本院審理時亦自承：當時告訴人表示他觀察本案房地已經1 年多，後來是用最短時間跟我成交，我們都是用手機議價，簽約的時間很短，簽約時未告知本案房地之土地登記面積與實際面積不符，是現況交屋，我是依照土地所有權狀上記載之坪數面積賣給告訴人，土地所有權狀是公文書，其上記載有絕對法律上效力等語（見他字卷第17至20頁、易字卷第84頁反面），佐以被告與告訴人之不動產買賣契約書、土地登記申請書、土地及建築改良物所有權買賣移轉契約書（見他字卷第4至5頁，偵字卷第57至66頁，審易卷第28至29頁），亦徵被告係依照房地之土地登記面積坪數與告訴人交易。足見被告明知本案房地之土地實際面積與權狀登記面積不符，辦理簽約事宜之代書僅能依據該房地土地權狀之登記面積為判斷，亦明知告訴人縱使長期觀察該房地現況，甚難憑肉眼即看出實際面積與登記面積之差異，認依照本案房地之土地權狀登記面積與告訴人簽約較為有利，因而未告知本案房地之土地實際面積較權狀登記面積短少之事實，應堪認定。⒋按刑法第339 條之詐欺罪，其成立固以行為人有施用詐術
之行為為必要，然所謂詐術行為，不以積極之語言、文字、肢體、舉動或兼有之綜合表態等為限，其因消極之隱瞞行為，致使被害人陷於錯誤，或利用人之錯誤而使其交付財物，亦包括在內；若行為人有不法所有之意圖，而故意隱瞞部分事實，致使被害人誤信，行為人則於相關行為過程中伺機或其後截取財物或不正利益，該消極之隱瞞行為，自屬詐術行為之一種（最高法院21年上字第4515號判例意旨及90年度台上字第7781號判決意旨參照）；惟此利用對方之錯誤而使其為財物交付之消極詐欺，屬於不作為犯罪，其之成立，應以行為人依法令或契約等法律行為或基於法律之精神觀察，負有積極之作為義務（即告知對方交付財物為錯誤之義務）為前提（最高法院86年度台上字第5904號判決、93年度台上字第5678號判決意旨參照）；而有無告知義務，則視其不告知之程度逾越交易所容認之限度與否，以及是否超越社會上可認相當之範圍定之；又按契約未成立時，當事人為準備或商議訂立契約而有下列情形之一者，對於非因過失而信契約能成立致受損害之他方當事人，負賠償責任：……三其他顯然違反誠實及信用方法者，亦為民法第245條之1第1項第3款所明定，此締約過失責任之規定，確認「誠實信用原則」為構成行為人告知義務根據之一。經查，本案房地92年之土地所有權狀登記面積為349 平方公尺（約105.57坪），嗣於92年間匯成公司委託民間公司重測後，經匯成公司與住戶確認後，本案房地之土地實際面積約97.91 坪，另本案房地之土地面積於102年再經里港地政事務所重測後之實際面積為327.2平方公尺（約98.97 坪）等情，業如前述。是本案房地之土地實際使用面積顯較土地權狀登記面積為少，如以土地權狀登記面積為依據作居住使用規劃，將面臨設計圖面不符本案房地之實際使用面積範圍，除無法依其原來目的整體作為居住使用外，亦因實際土地面積較小，該房地之市場價值亦因之減低，買賣之交易價格亦隨土地實際使用面積短少而下降等情，至為明確。面對此一情況，就任何一位理性買受人而言，或是決定不予購買、或是要求再降低買賣價金，絕無置之不理或依賣方（即被告）之原來出賣條件議價之理。此由告訴人嗣後知悉本案房地之土地實際面積較權狀登記面積短少之情形後，隨即向被告要求返還坪數不符之價差，於被告置之不理後始提出本案詐欺告訴，可知作為買賣標的之本案房地之土地面積，確實為本案房地買賣之重要交易事項，進而影響買方之購買意願。是本於契約誠實信用原則，無論買方（即告訴人）口頭上有無要求告知，或其可否經由向公所調閱相關資料查證，絕對屬於賣方（即被告）應告知事項，被告本負有對告訴人為完整事實陳述之義務，因告訴人倘知道真相有極大可能不願意繼續交易，或請求減少買賣價金。則被告故意不告知本案房地之土地實際面積較權狀登記面積為少此一會影響買方（告訴人）決定購買與否之重要訊息，乃是對真實真相之整體有意地加以遺漏，使買方（告訴人）無法瞭解真正之事實而作出正確判斷，其不告知之不作為程度顯然已經逾越交易上所得容忍之限度，且超越社會上可認相當之範圍，應與積極施騙等價視之，揆諸上開判決意旨，被告明知本案房地之土地面積較登記面積為少，卻未告知告訴人該等情形以圖獲得價差，其顯係以消極不作為而施用詐術，當可認定。
二、綜上所述，被告於出售本案房地時，確有故意隱瞞土地之實際面積短少於權狀登記面積乙情，致告訴人陷於錯誤而支付價金購買房地之施用詐術行為，被告及辯護人前揭辯解均不足採信。本案事證明確，被告上開詐欺犯行堪以認定，應予依法論科。
三、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。又比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。查被告行為後，刑法第339條第1項業經立法院修正，並由總統於103年6月18日以總統華總一義字第00000000000 號令公布施行，而於同年月20日生效，修正前刑法第339條第1項係規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。」，修正後則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。」，亦即修正後規定提高罰金之法定刑度，因此經比較新舊法之結果，自以修正前之規定對被告較為有利，是依刑法第2條第1項前段規定，應適用修正前之刑法第339條第1項規定予以論處。
四、是核被告所為，係犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪。爰審酌被告明知本案房地之土地實際面積短少於權狀登記面積，短少之面積部分顯無法為具經濟用途之使用收益，依一般交易觀念，屬買賣標的物之嚴重瑕疵，仍隱瞞並予出售，致告訴人於交易時陷於錯誤而購買並交付價款；犯後始終否認犯行，更謊稱不知道本案房地之土地實際面積與登記面積不符云云；並參酌然被告事後業將自匯成公司取得之土地面積不符補償金38萬3,000 元暨綠地及公用設施補償20萬元，總計58萬3,000元給付告訴人，有和解書1份在卷可佐（見易字卷第32頁），已彌補告訴人之財產上損害，告訴人並具狀表明不再追究被告之意，有告訴人刑事聲明狀附卷可稽（見易字卷第33頁），兼衡酌被告現為大學院校教授兼行政主管，前無犯罪科刑紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑（見易字卷第81頁），及其犯罪動機、手段、智識程度、家庭生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑3 月，並諭知1,000元折算1日之易科罰金折算標準。
五、末查，被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有前揭前案紀錄表附卷可憑（見易字卷第81頁），且已賠償告訴人損失等情，俱如前述，堪信其經此偵、審程序及刑之宣告，應知所警惕，而無再犯之虞，復審酌被告現為大學院校教授兼行政主管，為免影響學校既定之課程規劃及校務運作，認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定宣告緩刑2 年，以啟自新；又為使被告體認因此次犯行所得之教訓及警惕，並加深其正確之法治觀念，爰依刑法第74條第2項第8款之規定，命被告於緩刑期間內接受法治教育課程2 場次，併依刑法第93條第1項第2款規定，命被告於緩刑期間付保護管束。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第41條第1項前段、第74條第1項第1款、第2項第8款、第93條第1項第2款，修正前刑法第339條第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官胡詩英到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 10 月 13 日
刑事第十八庭 審判長法 官 唐照明
法 官 吳保任法 官 林岳葳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 104 年 10 月 13 日
書記官 火秋予附錄所犯法條：
修正前之中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。