臺灣高雄地方法院刑事判決 104年度易字第447號公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 謝宗憲選任辯護人 黃進祥律師
黃建雄律師蔡志宏律師上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（103 年度偵字第2419
5 號），本院判決如下：
主 文謝宗憲犯詐欺取財罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯詐欺取財罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯詐欺得利罪，處有期徒刑壹年；得易科罰金部分，應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、謝宗憲前於民國99年10月間因網路購物結識謝字軒，明知自己並無投資之真意及對象，竟於謝字軒探詢投資管道時，分別於下列時、地各為詐欺取財2次及詐欺得利1次之犯行：㈠於101 年9 月14日，在臺南市○○區○○○街○○○ 號即其前
住處，基於意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意，向謝字軒訛稱其友人開設當舖，投資該當舖每月可獲利新臺幣（下同）2 萬5,000 元，1 年期滿後尚得取回本金等語，謝字軒因而陷於錯誤，交付30萬元現金與謝宗憲，謝宗憲則以此方式詐得30萬元之現金。
㈡於101 年10月17日，在高雄市○○區○○路與自立路口之「
金礦咖啡店」，基於意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意，向謝字軒訛稱其胞妹謝淑霞認識國巨股份有限公司（下稱國巨公司）員工，可透過謝淑霞以半價購得該公司股票，再行轉賣即可獲利1 倍等語，謝字軒因而陷於錯誤，交付20萬元現金與謝宗憲以購買股票40張，謝宗憲則以此方式詐得20萬元之現金。
㈢於102 年2 月25日，在上址「金礦咖啡店」，基於意圖為自
己不法所有之詐欺得利犯意，佯稱將受任為謝字軒催討債務所收取之金錢、前所積欠之借款、依約應給付之投資紅利等會算作價500萬元為謝字軒入股其所投資之大陸地區廣東省中山市某間KTV股份，致謝字軒陷於錯誤而暫緩向其催討債務，謝宗憲因而獲延後返還款項之財產上不法利益。
二、案經謝字軒訴由高雄市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、證人謝字軒於警詢陳述之證據能力按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等，下同）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。是依本條規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬傳聞證據，依同法第159 條第1 項規定，本無證據能力，必具備「信用性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開第159 條之2 規定，認有證據能力，而得採為證據。查證人即告訴人謝字軒於警詢之證述經核均與其審理時之證述實質上並無不同，均尚乏「必要性」之要件，於本案就證明被告涉犯上揭犯罪事實應無證據能力。
二、再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9 條之1 至同條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。經查，本件除已論述如前之證據外，就後述援用之具傳聞性質之證據，被告及其辯護人、檢察官於本院審判中同意作為證據【見本院104 年度易字第447 號卷（下稱院卷）第46頁】，且於調查證據時，已知其內容及性質，皆未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等陳述作成時之情況正常，所取得過程並無瑕疵，且與本案相關之待證事實具有關連性，亦無證明力明顯過低等情形，認適當作為證據，依前開刑事訴訟法第159 條之5 之規定，認上開陳述具有證據能力。又下列其餘認定本案有罪部分之非供述證據，經查並無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158 條之4 規定反面解釋，亦應具證據能力。
貳、實體事項
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由①訊據被告謝宗憲固不否認其於事實欄一、㈠及㈡所示時、地以事實欄一、㈠及㈡所示之事由遊說告訴人投資，而自告訴人拿取如事實欄一、㈠及㈡所示之現金，嗣於事實欄一、㈢所示時、地向告訴人稱將與告訴人所會算為其催討債務所收取之金錢、前所積欠之借款、依約應給付之投資紅利結果
500 萬元，全數入股大陸地區廣東省中山市某間KTV 等情，惟矢口否認有何詐欺取財、詐欺得利之犯行，辯稱：伊向告訴人收取事實欄一、㈠之款項後，確實將此投資伊友人之當鋪上，且依約自101 年9 月起至103 年2 月止每月給付告訴人25,000元之利潤，所給之利潤甚至已超過30萬元之本金；另伊向告訴人收取事實一、㈡之現金20萬元款項後，曾向伊妹妹謝淑霞詢問是否可購買國巨公司之股票，謝淑霞明確表示確定買不到，之後告訴人即同意伊以40萬元賠償，並將該款項納入事實欄一、㈢之投資款；又伊於101 年6 月間出資人民幣150 萬元投資蘭小鈞與他人合夥出資之位於大陸地區廣東省中山市豪城酒店KTV ，嗣於事實欄一、㈢所示之時、地與告訴人進行磋商，並合意將伊積欠告訴人之款項及為其追討他人債務款項等共計500 萬元對大陸地區廣東省中山市
KTV 進行投資，而伊遂將前揭投資蘭小鈞中相當500 萬元價值股份轉讓與告訴人，並依約按月給付盈餘8 萬元云云；②辯護人為其辯稱：被告於事實欄一、㈠所示之時、地收取告訴人所交付之30萬元，並簽立合夥保證書後，已依約按月交付被告25,000元之利潤達17個月，其投資利潤總計425,000元，已逾告訴人投資額30萬元，自難認有何詐欺情事；又被告於事實欄一、㈡所示之時、地以其妹妹謝淑霞關係遊說被告投資20萬元，但此為起心動念，之後因故未購買國巨公司股票，被告仍信守承諾約定與原投資款統計40萬元，併入告訴人投資大陸地區廣東省中山市KTV 之投資額，故被告並未施以詐術欺騙告訴人；另被告已依於事實欄一、㈢所示時、地與告訴人所約定之事項，將500 萬元全數入股大陸廣東省中山市KTV ，並自102 年2 月25日起至103 年3 月止按月交付利潤8 萬元，此有被告所陳報之大陸地區廣東省中山市KT
V 之合夥契約、中山市豪城企業讀檔案登記資料及退股款匯款資料可資佐證被告投資大陸KTV 乙情屬實云云，經查：
㈠告訴人因網路購物而與被告認識，並於事實欄一、㈠及㈡所
示之時、地，經被告以事實欄一、㈠及㈡所示之投資獲利方式遊說，而交付如事實欄一、㈠及㈡所示之現金與被告，被告乃簽立合夥投資保證書1 紙、面額30萬元之本票1 紙及購買國巨公司股票證明書1 紙與告訴人收受，嗣於事實欄一、㈢所示時、地，與告訴人進行資金往來會算，合意將被告為告訴人催討債務所收取之金錢、答允給付投資款、投資獲利及其他積欠告訴人之欠款統計為500 萬元，並向告訴人陳稱將上揭經會算之500 萬元全數入股大陸地區廣東省中山市某間KTV ，並交付合夥投資KTV 保證書1 紙及面額共計500 萬元之本票3 紙與謝字軒等情，業據被告所陳不諱【見高雄市政府警察局刑事警察大隊高市警刑大偵19字第00000000000號卷（下稱警卷）第2 頁至第4 頁、臺灣高雄地方法院檢察署103 年度他字第3909號卷（下稱他卷）第8 頁反面至第10頁、第35頁至第39頁、本院104 年度審易字第1084號卷（下稱審易卷）第19頁至第21頁、院卷第191 頁至第199 頁】，並經證人即告訴人證述明確【見他卷第8 頁反面至第9 頁、院卷第80頁至第84頁、第89頁至第93頁、第100 頁】，另有被告所簽立之合夥投資保證書、購買國巨公司股票證明書、合夥投資KTV 保證書各1 紙、告訴人與被告進行會算之清單
1 紙、及面額分別為30萬元、200 萬元、200 萬元及100 萬元之本票共4 紙在卷可稽【見警卷第20頁、第22頁、第44頁至第45頁、第21頁、第49頁至第50頁、院卷第129 頁】，是此基礎事實應堪認定。
㈡事實欄一、㈠部分⒈經查，被告係於事實欄一、㈠所示之時、地，對告訴人稱以
30萬元投資其友人當鋪每月至少可獲利25,000元，投資期限原則上為1 年，致告訴人交付30萬元與被告收受等情，此部分業經本院認定如前，是被告既於前揭時、地能對告訴人為前揭當鋪投資每月25,000元之獲利保證，衡諸常情，理當對此投資當鋪標的或對象應有相當之認識，然被告於103 年7月28日偵訊時陳稱：伊係將該筆款項投資友人即綽號「阿南」劉先生的當鋪，但未有留任何資料，每月收25,000元與謝字軒等語【見他卷第9 頁反面】，而對其為告訴人投資確切對象及標的竟均不知曉，可見被告於事實欄一、㈠所示之時、地向告訴人所稱要為告訴人所交付之30萬元投資於其友人當鋪以獲利之情非屬事實。
⒉嗣被告雖於103 年9 月1 日偵查中改稱：伊係透過伊友人王
啟榮投資當鋪，且於101 年9 月14日告訴人交付伊30萬元現金後，即於當日在高雄市○○路星巴克咖啡廳將現金放在紙袋轉交給王啟榮，之後王啟榮會固定每月交與25,000元，讓伊轉交告訴人等語【見他卷第37頁】，然證人王啟榮於偵訊時結稱：伊沒有在經營當鋪，伊亦未有友人在經營當鋪，且被告未曾拿30萬元現金與伊，要伊投資當鋪，而伊亦未曾每月給被告25,000元，甚至伊因接獲傳票而自大陸地區返台後與被告聯繫時，被告還要求伊要承認有拿到30萬元這筆錢等語【見他卷第62頁反面】，足證被告前揭就其將該筆款項交與王啟榮投資當鋪之歷歷陳述均屬不實，而屬臨訟卸責之詞，且如其所陳將該筆款項投資當鋪之情屬實，豈有事後尚要求王啟榮配合其陳述以免遭訴追之必要？益徵被告當初向告訴人所收取事實一、㈠所示之現金時，即未有將此筆款項依約投資於當鋪之真意。
⒊另被告之後於104 年6 月15日準備程序更迭前詞改稱：告訴
人於事實欄一、㈠所示之時、地所交付之現金30萬元係讓伊去借給其他人以賺取利息，但當時未提到如何計算該筆借給第三人之利息以確保獲利，且該筆現金都交由伊統籌處理，只是伊需按月給付告訴人25,000元之獲利，而書面上之所以載投資當鋪而非放款之原因，係因告訴人表示這是重利犯法等語【見審易卷第19頁】，可見被告就告訴人於事實欄一、㈠所示時、地所交付款項實際用途之陳述前後不一，閃爍矛盾，況如被告所陳該筆款項係由告訴人交由其用於借貸他人收取利息資以獲利，渠等間並未存在借貸關係，實難想像渠等間係以投資當鋪名義進行討論資以規避重利之刑事責任，是被告此部分之辯稱亦難採信，基此以論，被告係以不實之投資當鋪獲利事宜，遊說告訴人投資，使告訴人陷於錯誤，因而交付現金30萬元等情，堪以認定。
㈢事實欄一、㈡部分：
⒈經查，被告於事實欄一、㈡所示之時、地向告訴人稱其胞妹
謝淑霞認識國巨公司之員工，可透過謝淑霞以半價購得公司股票，再行轉賣即可獲利1 倍，告訴人因而交付事實欄一、㈡所示之現金20萬元乙情，業如前述，而告訴人於審理時證稱：被告於事實欄一、㈡所示之時、地向伊收取20萬元之現金後，表示會交付國巨公司股票與伊等語【見院卷第83頁】，此核與被告所簽立之證明書所載內容相符，堪以信實，是被告應於事實欄一、㈡所示之時、地曾允諾將告訴人所交付之20萬元現金購買國巨公司之股票，並將購買之股票交與告訴人乙節，應堪認定。
⒉另被告就其向告訴人收受上揭款項後之流向，於103 年4 月
9 日警詢時供稱：伊係將該筆20萬元交與其妹妹謝淑霞購買國巨公司股票，至於購買股票證明要問伊妹妹才知道，之後伊妹妹未將股票拿給伊，但有將40萬元左右之現金交與伊等語【見警卷第3 頁】、嗣於103 年7 月28日偵訊時陳稱：國巨公司股票部分，係伊妹妹同事以員工認股價去購買股票，嗣後因為投資KTV需500萬元，但錢不夠，就把國巨公司股票賣掉，此部分無法提出證明等語【見他卷第10頁】、復於103年9月1日偵訊時供稱：因伊妹妹謝淑霞以前在國巨公司上班，公司有配給員工之股息，伊係委託伊妹妹去購買國巨公司股票，之後伊妹妹再委託他人購買股票，而股票是否購買伊不清楚，但後來伊妹妹有將40萬元還給伊等語【見偵卷第37頁至第38頁】，然被告既依約負有購買及交付國巨公司之股票與告訴人收受之義務，倘被告確實將告訴人所交付之款項交與謝淑霞購買股票，當會積極追蹤國巨公司股票購買情形，豈有可能對謝淑霞是否確實曾購買國巨公司之股票均不清楚？況被告上揭陳述顯與證人謝淑霞於偵訊中證稱：被告未曾委託伊購買國巨公司之股票，亦未曾交付現金與伊，請伊再委託他人購買國巨公司之股票，且伊未曾交付40萬元現金或匯款與被告，而與被告未有金錢往來等語【見他卷第68頁至第68頁反面】不符，可見被告未曾交付20萬元以委任謝淑霞購買國巨公司之股票。
⒊再者，告訴人於審理時證稱：被告係跟伊說國巨公司股票要
賣出，之後被告表示此部分作價40萬元，與其他款項共計50
0 萬元，轉投資被告在大陸地區的KTV 等語【見院卷第83頁】，此部分核與被告前揭於警詢及偵查之陳述相符，復酌以告訴人所陳報之投資會算清單中【見院卷第129 頁】，打字部分係告訴人所載，手寫部分則係被告所寫，此經被告陳述在卷【見院卷第193 頁】，並經告訴人證述在卷【見院卷第
169 頁】，其中就轉投資細目中所載「股票101 年10月17日」部分旁，投資金額係載20萬元，投資獲利旁則手寫「20」，益徵告訴人前揭證稱被告事後曾跟伊說已將國巨公司股票購入，嗣後賣出而獲利20萬元乙情屬實，是如被告確實欲為告訴人購買國巨公司之股票，但嗣後未依約購買時，理應會轉知投資者即告訴人，應無隱瞞甚至事後反而告知轉賣而獲利20萬元之理，更無須於警詢及偵查中仍繼續謊稱確有將20萬元交付謝淑霞並委任其購入股票及賣出獲利之情，是被告於事實一、㈡所示之時、地向告訴人陳稱要為其投資國巨公司股票之事項是否屬實，難謂無疑。
⒋又被告嗣於101 年6 月15日準備程序中翻異前詞陳稱：伊於
101 年10月17日就曾跟謝淑霞討論購買國巨公司股票事宜，之後告訴人交付與伊事實欄一、㈡所示之20萬元目的就是由伊透過謝淑霞去買國巨公司之股票，但伊有向告訴人表示股票需看謝淑霞可否購買，不一定可以買到，過了幾個禮拜，伊跟謝淑霞討論是否可以購買國巨公司之股票，但當時尚未跟謝淑霞說告訴人已交付20萬元，而此時謝淑霞就跟伊說確定買不到，在此之後，就轉知告訴人，告訴人乃同意被告以40萬元賠償，並將該筆賠償金額納入事實欄一、㈢之投資款
500 萬元等語【見審易卷第20頁】，是被告於此時始改稱未曾將該筆款項交與謝淑霞購買股票，益見其前揭所陳曾將該筆款項交與謝淑霞購買股票乙情是否屬實，顯非無疑，又被告此部分所述，與前揭本院依客觀事證所認定之被告係於事後向告訴人轉知股票出售獲利20萬元之事實不符，再者，如被告係事後因故無法購入國巨公司之股票，豈會未告知投資者即告訴人，甚至自行吸收其為告訴人處理上揭投資事宜另行耗費時間、勞力之成本，並願賠償告訴人相當於投資款項且金額不斐之金額？是被告此部分所辯除與事實不符，且顯然違背事理與經驗法則，自難採信。
⒌是以，將以上情交互以析，堪認被告從未有替告訴人投資國
巨公司股票之真意，是被告於事實欄一、㈡所示時、地要求告訴人投資，顯係以不實之事項，詐騙告訴人，使告訴人陷於錯誤，因而交付現金20萬元等情，堪以認定。
㈣事實欄一、㈢部分⒈被告係於事實欄一、㈢所示之時、地與告訴人進行資金往來
會算，合意將被告為告訴人催討債務所收取之金錢220 萬元、允諾給付之國巨公司股票投資款20萬元及獲利20萬元與其他積欠告訴人之欠款、答允給付告訴人之款項統計為500 萬元，並向告訴人陳稱將上揭經會算之500 萬元全數投資其投資之大陸地區廣東省中山市KTV 事宜，業如前述，而告訴人已同意被告將上揭款項轉投資於大陸地區廣東省中山市KTV，此經被告所陳在卷，並有告訴人所提出被告所簽立之合夥投資KTV 保證書1 紙可稽【見警卷第2 頁、第23頁、院卷第
197 頁至第199 頁】，而堪認定，至告訴人於偵訊及審理時雖均否認同意被告將上揭500 萬元轉投資於大陸KTV 等情【見他卷第9 頁、院卷第85頁、第94頁、第164 頁】，然告訴人於審理時證稱：伊曾因被告說要帶其去察看大陸KTV 投資狀況，並辦理股份過戶手續，而與被告至大陸等語【見院卷第93頁至第95頁】，是倘告訴人如未曾同意被告將上揭款項轉投資於大陸KTV ，豈有可能因被告提及要去大陸察看大陸
KTV 投資狀況及辦理股份過戶即與被告前往大陸？基此，應認告訴人業已同意該上揭會算後之款項投資被告大陸之KTV。
⒉依上所述，被告與告訴人會算債務後，以500 萬元作價入股
投資其在大陸地區廣東省之KTV 經營股份，此顯非小額投資，衡情理應對其出資對象、標的及簽約情形相當清楚明瞭，然被告於103 年4 月9 日警詢中陳稱：伊係將該筆500 萬元投資伊友人王啟榮在大陸所經營之KTV 云云【見警卷第2 頁】、嗣於102 年9 月1 日偵訊中供稱：伊係投資伊友人之KT
V ，但現在伊跟友人關係不好，要一段時間才想的起來（沈默數秒），伊叫「阿文」，KTV 叫做「凱旋會」，在廣東省中山市，伊係給「阿文」人民幣100 萬元，就是在102 年2月25日簽約前到大陸給他，是透過伊友人關係匯款到澳門，再轉到「阿文」手上，且伊每個月都有跟「阿文」拿錢，又伊有跟「阿文」說好，每個月要固定給伊紅利，但沒有簽約，因投資就是一種信任云云【見他卷第38頁】、之後於104年6 月15日準備程序中陳稱：當時伊係將500 萬元投資入股別人的KTV ，大約有三間，伊係透過「郭朝文」投資，郭朝文是那三間KTV 的股東云云【見院卷第20頁至第21頁】、復於104 年10月27日陳稱：伊係透過司機認識「阿文」，而委託伊投資KTV ，契約資料之後會在陳報云云【見院卷第41頁】，之後直到104 年11月13日始具狀陳報其與蘭小均之合夥契約，並稱其所投資者為豪城酒店KTV 云云【見院卷第201頁】，顯見被告就其投資之KTV 名稱、間數、對象、有無簽約等情，前後所陳顯然均不一致，差異甚大，還曾出現不甚瞭解之情形，是被告是否確實投資大陸KTV 顯非無疑。⒊又被告於104 年10月27日準備程序中陳稱：伊約在102 年2
月25日前半年投資KTV ，自伊投資開始就有分紅，而曾經匯款、自己去拿或是委託朋友幫伊拿方式拿取紅利，且金額折合新臺幣大概12、3萬元，每個月都是在月初左右分紅，就匯款紅利部分都是由KTV裡面的會計，透過「阿滿姐」以地下匯兌方式匯入元大銀行帳戶，且因其尚有其他筆投資，故匯入時是大筆款項云云【見院卷第42頁至第43頁】，嗣後卻翻異前詞改稱：伊係自101年6月起投資豪城KTV，而KTV之投資紅利是每季拿的，且係拿現金並非匯款等語【見院卷第202頁】，又被告於審理時陳稱其元大商業銀行帳戶中102年10月31日、11月12日、11月20日、11月22日匯入之475,000元、475,000元、1,187,500元、1,282,000元係其與告訴人共同出資人民幣150萬元投資大陸KTV之退股款【見院卷第200頁】，然上揭款項總計金額係低於被告所稱投資大陸KTV之出資額即人民幣150萬元，被告自無可能誤認上揭匯款中尚包含紅利，另查被告元大商業銀行上揭帳戶自101年7月1日起至103年7月1日止之匯入明細，除上揭匯款外，他筆匯入均顯非地下匯兌，此有元大商業銀行股份有限公司博愛分行104年11月24日元博字第0000000000號函檢附之被告自101年7月1日起至103年7月1日止之交易明細可稽【見院卷第62-1頁至第62-3頁】，是被告於準備程序理當無混淆退股款為紅利而誤陳紅利係匯款之可能，析之上情，被告既陳KTV投資紅利每月高達10萬元，本應對此發放時期及方式熟稔，然對此部分所述前後供述明顯矛盾，要與常理不符，可徵被告所陳其投資大陸KTV且從中取得分紅情形，係屬虛妄，是被告所稱其有投資大陸KTV乙節難謂真實。
⒋至被告雖陳稱其於101 年6 月間即出資人民幣150 萬元投資
蘭小均在大陸地區廣東省中山市豪城酒店KTV ，嗣於102 年
2 月25日將與告訴人所會算之債權500 萬元轉為被告前揭投資KTV 中500 萬元之股份，而其係於102 年11月、12月間退股並取得退股款等情，固據其提出其與蘭小均簽立之合夥契約影本1紙、中山市豪城酒店KTV企業機讀檔案登記資料影本1紙、蘭小均為豪城酒店之隱名合夥人之合夥證明影本1紙、元大商業銀行博愛分行存摺內頁匯款資料1份為證【見院卷第64頁、第106頁、第107頁、第123頁、第124頁】，然查：
⑴被告於104 年11月13日本院審理中始具狀提出其與蘭小均之
合夥契約影本，並表示其與蘭小均之合夥契約現正向當地主管機關進行認證，惟本院已於104 年10月27日諭知被告於下次審判期日攜合夥契約正本到庭，而被告於105 年1 月8 日當庭表示忘記攜此到院，本院再次諭知被告辯護人需於下次庭期提出合夥契約原本，惟直至本件言詞辯論終結前均未見被告所稱已經認證之合夥契約原本，此該契約是否為真，已欠缺法定要件之證據適格能力，況倘被告所陳其於101 年6月間即與蘭小均簽立該份合夥契約並出資人民幣150 萬元屬實，該份合夥契約既已詳定投資對象及標的，且此投資款項非屬小額，衡情被告當無可能混淆甚至不明其投資對象、標的及有無簽約之情，惟被告除未將投資標的記載於告訴人合夥投資KTV 保證書中，甚至於警詢、偵訊及審理中，對於投資對象、標的及有無簽約所為之供述均前後相異矛盾，實難憑被告於104 年11月13日審理時始提出之其與蘭小均簽立之合夥契約影本及於105 年1 月8 日陳報之中山市豪城酒店KTV企業機讀檔案登記資料影本、蘭小均為豪城酒店之隱名合夥人之合夥證明影本等資料，逕認被告確於101年6月投資蘭小均出資之大陸KTV並將與告訴人所會算之500萬元轉投資為大陸KTV之股份。
⑵再者，被告係稱其已於102 年11月、12月間退股豪城KTV ，
而大陸合夥人已將其與告訴人所共同投資之150 萬元人民幣的股款結算而退還，並分別於102 年10月31日、11月12日、11月20日、11月22日匯入之475,000 元、475,000 元、1,187,500 元、1,282,000 元匯入被告元大商業銀行之帳戶云云【見院卷第200 頁】，惟被告於104 年10月27日準備程序供稱其投資大陸KTV 之紅利每月約12、13萬元，曾經地下匯兌至元大銀行帳戶，且其尚有別的投資，故匯入至該帳戶之款項金額很大等語【見院卷第42頁】，而依被告於元大商業銀行自101 年7 月1 日起至103 年7 月1 日止之帳戶交易明細，其匯款部分除上揭4 筆款項外，其餘顯非屬地下匯兌匯款，是就上揭款項匯入性質究屬為何，被告所陳實有不一之處，另被告既陳在大陸另有投資，且亦係以地下匯兌方式匯入此帳戶，則上揭款項是否屬退股款要非無疑，況被告於審理時尚陳報其自102 年2 月25日起至103 年2 月止每月依約給付告訴人8 萬元之投資KTV 利潤，且於103 年1 月及2 月間以匯款及現金交付方式合計給付被告KTV 事業利潤20萬元等情【見院卷第145 頁】，是如被告確於102 年11月、12月間退股，且退股款顯低於其與告訴人原投資款總額人民幣150萬元，顯無獲利可言，依理應與告訴人清算退股款項，而無可能再按月給付告訴人8 萬元利潤，更遑論交付事業利潤20萬元之情，益徵被告所陳核與常理不符且相互矛盾，實難肯認被告前揭所陳屬實，復查無其他積極證據足以證明該筆匯入款項即屬被告大陸KTV 投資之退股款，自難以此認定被告有收受大陸KTV 投資退股款而認其有投資大陸KTV 之事實。
⒌又被告雖稱其曾帶告訴人至大陸察看其為告訴人投資之KTV
等語【見院卷第200 頁】，然證人謝字軒於審理中結稱：伊與被告曾多次至大陸，但未曾至被告所稱之KTV 內考察等語【見院卷第52頁】而否認上情，又倘被告曾帶告訴人至其共同投資之大陸KTV 考察，被告豈會於警詢、偵訊及審理時對於投資KTV 之名稱、間數均陳述相歧？是被告此部分所陳已難認屬實，無從對被告為有利之認定。
⒍是將上情交互以析，被告向告訴人所稱要將與告訴人所會算
之500 萬元投資大陸地區廣東省中山市KTV 顯非屬實，是被告係以要將與告訴人所會算之500 萬元投資大陸地區廣東省中山市KTV 之不實事項，詐騙告訴人，使告訴人陷於錯誤，而同意將原應給付與告訴人之追討債務款項、投資款、投資利潤及借款之合計500萬元轉為投資大陸KTV之款項，並暫緩催討上揭款項，被告因此取得延後返還款項之財產上之不法利益乙情，應堪認定。
㈤被告及其辯護人為被告所為之辯稱均不足為採：
⒈被告雖辯稱：被告自告訴人投資當鋪及大陸KTV 時起，均依
約按月給付告訴人2.5 萬及8 萬元之利潤至103 年3 月止，甚至於102 年1 月及2 月間依約給付告訴人當年度其大陸KT
V 投資利潤20萬元；且願另給付告訴人因故未購買國巨公司股票之賠償金20萬元，並經告訴人同意後，將此筆款項與告訴人原投資國巨公司股票款20萬元均納入大陸KTV 之投資款中云云，固以其自102 年4 月30日起至103 年2 月26日止之匯款至謝字軒之帳戶之郵政入戶匯款申請書、匯款執據影本共18紙及會算清單1 紙為證【見他卷第19頁至第27頁反面、院卷第129 頁】，然此部分縱然屬實，參以告訴人於事實欄
一、㈠及㈢之後仍有多次交付金錢與被告，而與被告有資金往來情形，此經被告所陳在卷及告訴人證述明確【見警卷第3頁至第5頁、他卷第8頁反面至第10頁】，且有被告所開立之面額100萬元、50萬元、60萬元之本票各1紙、被告所簽立之保管210萬元之保管條1紙【見警卷第26頁至第29頁】，亦偏屬被告為取信告訴人，避免東窗事發致渠等間信賴關係破滅，使其無法順利自告訴人處取得資金，而仍依約按期給付告訴人如契約所示之利潤，甚至口頭允諾給付告訴人國巨公司投資款及獲利款，實則僅將該筆款項納入同屬不實之大陸投資款內，再按詐欺罪係凡意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付時，即應構成犯罪，縱事後將詐欺取得之財物歸還，亦無解於罪名之成立，是承前所述，本院已依相關客觀事證認定被告係分別於事實欄一、㈠至㈢所示之時、地向告訴人佯稱為其投資當鋪、購買國巨公司股票及投資大陸KTV云云，致使告訴人陷於錯誤，繼而交付30萬元現金、20萬元現金及延後追討被告所欠債務，其編織虛假投資項目，雖有陸續給付所約定之投資紅利，但經告訴人催還本金或要求交付授任催討債務所收取金錢時均未償還而以滾入新投資項目之方式拖延不履行，顯見其自始即有「取後不還」之不法所有意圖，是依上揭說明，告訴人給付上揭現金及暫緩催討返還之際，被告所涉詐欺罪取財及詐欺得利業已成立，縱被告陸續依約給付告訴人投資利潤，仍無礙於被告自始主觀不法所有意圖之認定，是被告及其辯護人上揭辯稱尚無從推翻本院前揭之認定。
⒉另被告辯護人以告訴人於警詢及審理時就被告是否給付告訴
人投資當鋪利潤，及其是否已同意被告將國巨公司股票賣出獲利或將此部分投資獲利轉為投資大陸KTV 部分前後所陳不一，且雖否認被告匯款至其帳戶之款項係投資利潤，卻又對上開匯款名義為何無法確切說明為由，進而認定告訴人就被告未按月給付當舖投資、大陸KTV 投資款及未同意將國巨公司股票投資款與被告願允諾給付之獲利款轉為大陸KTV 之投資款之證述不實，然縱認告訴人已同意將國巨公司股票投資款及被告允諾給付之獲利款轉為大陸KTV 投資款，以及被告事後已如期給付告訴人投資利潤，均無礙於本院認定被告涉犯本件詐欺取財及詐欺得利犯行，業如前述，是無從以告訴人此部分證述前後相異對被告為有利之認定。
㈥依上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
參、論罪科刑
一、新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，此為刑法第2 條第1 項所明定。查被告行為後，刑法第339 條第1 項業經立法院修正，上開修正條文經總統於103 年6 月18日公布施行，於同年月20日生效。修正前刑法第339 條第1 項及第2 項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1,000 元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者亦同。」；修正後則為：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。」，而依刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段規定：「中華民國94年1 月7 日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣；94年1 月7 日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1 月7 日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。」，則修正前之刑法第339 條第1 項，所定罰金數額應提高為30倍，即3 萬元。比較修正前、後規定，修正後刑法第339 條第1 項將罰金金額自3 萬元提高至50萬元（至刑法第339 條第2 項條文內容並未修正，但刑度同因第1 項修正而提高），是修正後刑法第339 條第1 項、第2 項規定，並無較有利於被告，應適用最有利於被告之修正前刑法第339 條第1 項、第2 項規定處斷。
二、又按刑法第339 條第1 項、第2 項分別規定詐欺取財罪及詐欺得利罪，前者之行為客體係指財物，後者則指取得債權、免除債務、延期履行債務或提供勞務等財物以外之財產上不法利益（最高法院86年度台上字第3534號判決要旨參照）。
查本件被告於事實欄一、㈢所示之時、地，佯稱要將其與告訴人會算資金後應給付告訴人500 萬元款項納入大陸KTV 投資款，使告訴人陷於錯誤，同意將已經會算而應給付與告訴人之追討款項、投資款、投資利潤及借款之合計500 萬元轉為投資大陸KTV 之款項，自屬成立新債務而延緩舊債務即原應給付告訴人500 萬元債務之履行，揆諸前揭說明，被告上開行為應構成詐欺得利罪。
三、是核被告事實欄一、㈠及㈡詐欺告訴人現金部分，均係犯修正前刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪，而就事實欄一、㈢詐欺告訴人因而延緩清償債務之不法財產利益部分，係犯修正前刑法第339條第2項之詐欺得利罪。又被告就事實欄一、㈠至㈢所犯之詐欺取財罪（2次）及詐欺得利罪（1次）共3罪，各次犯行獨立，時間明顯有別，要屬犯意各別，應予分論併罰。又公訴意旨謂被告就事實欄一、㈢所為係犯詐欺取財罪，尚有未洽，惟其基本社會事實相同，本院自得變更起訴法條而審理【見院卷第204頁】，附此敘明。
四、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思以正當方式獲取財物，反而編織不實藉口，致告訴人誤信被告為其投資當鋪、購買國巨公司股票及投資大陸KTV 以獲利，而依序向告訴人詐取30萬元現金、20萬元現金及500 萬元之利益，所為實屬不該，暨衡以被告犯後均矢口否認犯行之犯後態度，且迄今因與告訴人就和解方案無法達成共識致未能與告訴人達成和解，兼酌以被告自陳大學畢業之智識程度、家境小康之經濟狀況【見警卷第1 頁】等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就得易科罰金之罪諭知如易科罰金之折算標準。
五、又按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第
2 條第1 項定有明文。本案被告為事實欄一、㈠及㈡行為後，刑法第50條業經總統於102 年1 月23日以華總一義字第00000000000 號令修正公布，並自同年月25日施行，現行刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。
」是以，現行刑法第50條僅係規定數罪併罰之適用範圍，並未變更同法第51條之內容，法院比較新舊法時，無庸與其他行為人罪刑有關之規定綜合比較而應單獨比較。又本次修正目的係基於保障人民自由權之考量，經宣告得易科罰金之刑，原則上不因複數犯罪併合處罰，而失其得易科罰金之利益，較諸修正前刑法第50條剝奪行為人原得易刑處分利益之規定，自較有利於行為人；況行為人於裁判時雖未能因定執行刑而取得限制加重刑罰之利益，惟仍得於判決確定後請求檢察官聲請定執行刑，整體觀察應屬有利於行為人之修正，是經新舊法比較結果，裁判時法即現行刑法第50條較為有利，從而依刑法第2條第1項但書之規定，本案自應適用現行刑法第50條之規定。是就本件僅就得易科罰金之罪，依法定其應執行之刑，再諭知如易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第2 條第
1 項、修正前第339 條第1 項、第2 項、修正後第50條第1 項但書第1 款、第51條第5 款、第41條第1 項前段，刑法施行法第1條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官彭斐虹到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 4 月 15 日
刑事第二十庭 審判長法 官 楊智守
法 官 陳億芳法 官 姚怡菁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 105 年 4 月 19 日
書記官 林秀泙附錄本件判決論罪科刑法條：
修正前中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者亦同。
前二項之未遂犯罰之。