臺灣高雄地方法院刑事判決 104年度易字第460號公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 吳秋霖選任辯護人 王叡齡律師
黃國瑋律師葉佩如律師上列被告因違反性騷擾防治法案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第8889、8890、8891號），本院判決如下：
主 文乙○○意圖性騷擾，乘人不及抗拒而為觸摸其臀部之行為，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、乙○○係高雄市楠梓區調解委員會（下稱楠梓調解委員會）秘書，代號0000－000000號女子（真實姓名、年籍均詳卷，下稱Ａ女）則係楠梓調解委員會志工，兩人與其他楠梓調解委員會委員、志工及高雄市楠梓區公所職員於民國101 年8 月9 日下班後，陸續前往址設高雄市○○區○○○○○路○○○ ○○○號「真愛卡拉ＯＫ店」6 號包廂內聚餐，詎乙○○竟於該日晚上6 時至9 時許聚餐期間，利用眾人起身跳舞時，意圖性騷擾，乘Ａ女不及抗拒之際，從後伸手由下往上接續觸摸Ａ女臀部數下。
二、案經Ａ女訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、程序部分：
一、本件告訴人之告訴無逾告訴期間：㈠按告訴乃論之罪，僅對犯罪事實之一部告訴或撤回者，其效
力是否及於其他犯罪事實之全部，此即所謂告訴客觀不可分之問題，因其效力之判斷，法律無明文規定，自應衡酌訴訟客體原係以犯罪事實之個數為計算標準之基本精神，以及告訴乃論之罪本容許被害人決定訴追與否之立法目的以為判斷之基準。犯罪事實全部為告訴乃論之罪且被害人相同時，若其行為為一個且為一罪時（如接續犯、繼續犯），其告訴或撤回之效力固及於全部。但如係裁判上一罪，由於其在實體法上係數罪，而屬數個訴訟客體，僅因訴訟經濟而予以擬制為一罪，因此被害人本可選擇就該犯罪事實之全部或部分予以訴追，被害人僅就其中一部分為告訴或撤回，其效力應不及於全部（最高法院97年度台上字第2636號判決意旨參照）。次按刑事訴訟法第260 條雖規定，不起訴處分已確定者，非有該條第1 、2 款情形之一，不得對於同一案件再行起訴。惟該法條所稱之同一案件，係指同一訴訟物體，即被告與犯罪事實均屬相同者而言，亦即係指事實上同一之案件，而不包括法律上同一案件在內。蓋檢察官之不起訴處分，並無審判不可分原則之適用，從而已經不起訴處分之部分，即與其他未經不起訴處分之部分，不生全部與一部之問題，其他部分經偵查結果，如認為應提起公訴者，自得提起公訴，不受刑事訴訟法第260 條規定之限制（最高法院92年度臺上字第521 號、93年度臺上字第6053號判決意旨參照）。
㈡查告訴人於102 年1 月29日提出告訴時係稱：101 年8 月9
日在「真愛卡拉ＯＫ店」包廂內，被告對其陳述「很想把妳騎上去」等語，告訴人聽聞後不舒服而藉故離座，又因當時椅子不夠而至隔壁包廂拿椅子時，被告尾隨進入而趁機撫摸告訴人胸部及下體等語（見偵卷一第3 頁），雖未提及在原包廂內遭觸摸臀部之情，惟告訴人所述被告於上開二包廂內之舉若成立性騷擾防治法第25條第1 項之罪，因被告均係在「真愛卡拉ＯＫ店」內，且於密接時間所為，並侵害同一法益，依一般社會健全觀念難以強行分開，刑法上當視為數個舉動之接續實行予以合併評價而論以接續犯，則依上所述，一部告訴效力及於全部，而102 年1 月29日距案發時點既尚未逾越6 個月告訴期間，本件告訴自為合法。固然檢察官未就前揭撫摸胸部及下體部分起訴，然起訴犯罪事實本即需經過偵查始能確定，不能以調查相關證據後之結果推認告訴效力有疑，否則即有導果為因之嫌，是辯護人爭執本件告訴不合法云云，即非可採。
㈢又檢察官起訴雖稱告訴人前就同一案件提出告訴，並經不起
訴處分（臺灣高雄地方法院檢察署102 年度偵字第27775 號）確定後，告訴人復具狀請求傳訊證人丙○○證明本案犯罪事實，證人丙○○嗣經傳訊到庭而發現不起訴處分確定前未經調查斟酌之新證據，爰依刑事訴訟法第260 條第1 款規定再行訴追云云。然如前所述，刑事訴訟法第260 條所稱之同一案件，係指事實上同一案件，不包括法律上同一案件，而前案不起訴處分之事實為：就被告於101 年8 月9 日18時許，在「真愛卡拉ＯＫ店」內，先坐到Ａ女身邊對Ａ女稱「我想要給妳騎上去」，以此方式對Ａ女性騷擾，再基於強制猥褻犯意，趁Ａ女前往洗手間及走到隔壁包廂拿椅子之際，尾隨Ａ女並對Ａ女強吻、撫摸胸部及下體。經比對前揭事實與本案檢察官起訴事實，二案應非同一被告、同一犯罪事實之事實上同一案件，然揆諸前揭說明，應屬接續犯之法律上同一案件，檢察官自得提起公訴，不生再行訴追之問題，惟此僅係引用依據有誤，檢察官提起公訴仍為合法，併予敘明。
二、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。查證人Ａ女及丙○○於高雄市政府性騷擾防治會調查訪談時所為之陳述，均係屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，辯護人既於本院準備程序時爭執其證據能力（見本院卷一第31頁、第34頁反面），依前揭法條意旨，自不具證據能力。
惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不得以之直接作為認定犯罪事實與否之證據，但非不得作為彈劾證據，用來爭執被告、證人之證明力（最高法院96年度臺上字第1497號判決意旨參照）。
㈡次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可
信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定甚明。上開規定乃因偵查中，檢察官通常能遵守法律程序規範，無不正取供之虞，且接受偵訊之該被告以外之人，若依法具結，已足以擔保其係據實陳述，如有偽證，應負刑事責任，有足以擔保筆錄製作過程可信之外在環境與條件（最高法院102 年度第13次刑事庭決議參照），因此除反對該項供述得具證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」存在，或該偵查中陳述另違反應具結而未具結之規定外，應具證據能力。查證人Ａ女於102 年2 月26日偵訊、丙○○於偵訊時之證述均經依法具結，足以擔保筆錄製作過程外在環境與條件之可信性，辯護人雖稱：證人丙○○偵訊證述距案發已有兩年之久，且與Ａ女指訴不合，應認無證據能力云云，然所謂「顯有不可信之情況」係屬「信用性」證據能力要件，非「憑信性」證明力要件，而辯護人所指乃係證人丙○○偵訊證述是否可採之證明力層次問題，要難認已釋明有何顯有不可信之情況，則前揭證人偵訊證述應有證據能力。
㈢又被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚，於
取證時，除在法律上有不得令其具結之情形者外，亦應依人證之程序命其具結，方得作為證據，惟是類被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述均無須具結，卻於具有「特信性」、「必要性」時即得為證據，則若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之
3 之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，方符立法本旨（最高法院102 年度第13次刑事庭會議決議參照）。查證人Ａ女於104 年3 月16日偵訊陳述屬被告以外之人於審判外之陳述，且其當時係以告訴人身分指述而未經具結，然觀之上開偵訊筆錄製作之原因、過程等客觀事實，並無任何違反刑事訴訟法相關規定，亦查無有遭到強暴、脅迫、利誘等外力影響其陳述任意性之情，且筆錄內容係經證人Ａ女閱覽後簽名表示無訛，足認證人Ａ女前揭陳述受外力干擾程度低，當時外在環境應具「特信性」，且陳述相關過程及細節係本案犯罪事實重要佐證，乃證明犯罪事實存在所必要，揆諸前揭說明，應具證據能力。
㈣另除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、
證明文書，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之4 第1 款定有明文。上述「紀錄文書」或「證明文書」，並不限於針對特定事件所製作，只要係公務員基於職務上就一定事實之記載，或就一定事實之證明而製作之文書，而其內容不涉及公務員主觀之判斷或意見之記載，即屬於上述條款所稱文書之範疇（最高法院102 年度臺上字第1218號判決參照）。查卷附高雄市政府訴願決定書乃係被告針對高雄市政府社會局認定其有性騷擾行為提起訴願，經高雄市政府調查後所為之決定，性質上雖為公務員職務上製作之文書，然其內容已涉及公務員主觀判斷或意見之記載，非單純紀錄文書、證明文書，辯護人既爭執其證據能力，自不得作為證據使用。
㈤被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經
當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 規定甚明。除前揭所述外，本件所引用其餘各項被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，因被告及辯護人於言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌前開證據作成或取得時無違法或不當情事，且與本案待證事實具關連性，復於審判期日依法進行調查、辯論，應均具證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告固坦承為楠梓調解委員會秘書，且於101 年8 月9日下班後與其他楠梓調解委員會委員、志工及高雄市楠梓區公所職員至「真愛卡拉ＯＫ店」6 號包廂內聚餐，惟矢口否認有何違反性騷擾防治法犯行，辯稱：伊沒有印象有跳舞，且當日均未觸摸Ａ女臀部或其他身體部位云云。經查：
㈠被告係楠梓調解委員會秘書，Ａ女係楠梓調解委員會志工，
兩人與其他楠梓調解委員會委員、志工及高雄市楠梓區公所職員於101 年8 月9 日下班後，陸續前往址設高雄市○○區○○○○○路000 ○00號「真愛卡拉ＯＫ店」6 號包廂內聚餐乙節，業據被告供承在卷（見偵卷一第32至33頁，偵卷六第9 至10頁，本院卷二第123 至124 頁），核與證人Ａ女、丙○○於偵訊及本院審理時之證述，證人戊○○、己○○、庚○○、甲○○於本院審理時之證述情節相符（見偵卷一第26頁，偵卷三第69至71、102 頁，本院卷三第6 至53、166至198 頁），是上開事實應堪認定。
㈡被告於聚餐期間，利用眾人起身跳舞時，乘Ａ女不及抗拒之
際，從後伸手由下往上接續觸摸Ａ女臀部數下等情，則據證人即「真愛卡拉ＯＫ店」服務生丙○○於偵訊具結證稱：我在「真愛卡拉ＯＫ店」擔任服務生，於101 年8 月9 日被告及告訴人等人前來消費時有在場，當天被告一直跟著告訴人，我有看到被告在包廂內有意無意就摸一下或抓一下告訴人屁股，告訴人會有撥打之動作，但沒有看到被告強吻告訴人或撫摸告訴人胸部、下體等語（見偵卷三第70至71頁），又於本院審理時具結證述：當日因送菜等進出包廂好多次，一開始進去看到被告與告訴人一起坐在門口進去右手邊，但沒有互相搭肩，後來看到他們在跳兔子舞時，其他人都是搭肩，但被告則係站在告訴人後面一直由下往上摸告訴人屁股，告訴人有用手撥掉等語（見本院卷三第166 至184 頁），前後所述一致，核與證人Ａ女於偵訊稱：當日在6 號包廂內，被告以手摸我腰至臀部之部位好幾次，有時候係拍一下，有時候係摸一下，手從屁股下緣往上提，我當時有時候係坐著、有時候係站著等語（見偵卷三第102 頁反面），及於本院審理時具結證稱：當日跳兔子舞進行中，我覺得有人拍我屁股，但我不知道是誰，當時我後面係余美華，被告則在余美華後面，不知道被告是否有越過余美華拍我，後來我問丙○○始知係被告摸我等語（見本院卷三第29至52頁，本院卷四第36頁）大致相符。茲審酌丙○○為該店服務生，與被告、告訴人原均不相識，實無虛偽陳述使自身陷於偽證罪追訴風險之動機及必要，且就Ａ女指訴：被告在6 號包廂內除跳舞期間外，尚有其他次觸摸臀部之行為，及在其他包廂有撫摸胸部及下體云云，證人丙○○則稱：當日未看到被告強吻告訴人或撫摸告訴人胸部、下體，且除上開所述外，未看到被告摸告訴人等語，並非一味附和告訴人或僅為對被告不利之證述，亦徵其無刻意攀誣被告之情；復參以證人即楠梓調解委員會主任秘書己○○於高雄市政府性騷擾防治會調查訪談時稱：我記得有一次區長請大家去KTV ，被告與告訴人坐在角落，兩人很親密，身體互相緊靠也有搭肩，亦有起身要跳舞之情形等語（見本院卷一第37頁），足見被告當時確有與告訴人肢體接觸、起身跳舞之情，益證證人丙○○證述之憑信性，被告辯稱伊當日未跳舞云云，即非可採，從而應可認定被告確有利用眾人起身跳舞時，乘Ａ女不及抗拒之際，從後伸手由下往上接續觸摸Ａ女臀部數下之事實。
㈢又Ａ女於102 年2 月26日偵訊時稱：當時被告坐我旁邊在我
耳邊說「我想要給妳騎上去」，我聽了很不舒服，後來去化妝室，被告尾隨並等我出來，在洗手台那邊用其右手摸我臉頰，強吻我嘴唇，我就跑出門外，後來到隔壁包廂拿椅子要給其他人坐時，被告亦尾隨用手摸我的胸部及重要部位云云（見偵卷一第26頁），雖未提及在6 號包廂遭被告觸摸臀部之情，惟斟酌被告當時係站在告訴人後方，且證人丙○○證述：我不知道跳兔子舞時告訴人是否有回頭看，或許是誰摸她，告訴人自己也搞不清楚等語（見本院卷三第182 頁反面），核與Ａ女所述：不知跳舞時摸伊之人是否為被告，只知有人摸伊臀部，後經丙○○告知始知為被告等語相符，則其上開偵訊未提及此部分，尚難謂其後續所述全然不可採信。㈣另證人己○○於高雄市政府性騷擾防治會調查訪談時稱：我
記得有一次區長請大家去KTV ，被告與告訴人坐在角落，兩人很親密，身體互相緊靠也有搭肩，亦有起身要跳舞之情形，所以覺得他們有在交往等語（見本院卷一第37頁）。然此僅為其個人基於上開情狀所為之猜想臆測，再參以Ａ女曾向己○○抱怨被告有輕佻行為，及證人丙○○證述告訴人當時對被告觸摸臀部之舉有撥打之動作，如告訴人、被告有交往或告訴人有同意被告觸摸臀部之情，應不致有撥打動作或向己○○為上開內容之抱怨，故己○○上開所述尚不足採為對被告有利認定。
㈤此外，證人己○○、戊○○雖均證述：告訴人於101 年9 月
17日開車搭載被告、己○○、戊○○去橋頭吃肉燥飯，車上並無爭吵等語（見本院卷三第10、22至23頁）。然證人己○○於高雄市政府性騷擾防治會調查訪談時稱：當天吃完飯，我有請他們去糖廠吃冰，吃完後被告指示Ａ女開小路回去，途中穿越墓地，有聽見Ａ女對被告抱怨，Ａ女有罵「你實在有夠不要臉」等語（見本院卷一第36頁反面），與Ａ女於本院審理時證稱：當日我跟被告一路吵到底，且開車到墳墓時，我問他為什麼要指這種難開的路，他說晚上來會被我強姦，我就當場跟他翻臉、罵他不要臉等語（見本院卷三第39頁），就Ａ女罵被告之部分所述大致相符，則是時Ａ女是否確與被告相處無礙，已非無疑；況告訴人並非與被告單獨出遊，當時其又仍任職於楠梓調解委員會，且告訴人稱：9 月17日再過12天是我兒子結婚，我要放帖子，友人跟我說基於尊重及禮貌要放帖子給被告，我認為剛好可以利用機會展示我跟先生感情很好，且一起去吃飯是5 月份就講好之事，我也要利用機會問己○○是否向上級主管報告被告對我之行為等語（見本院卷三第36至38頁），因此或考量同事情誼、職場關係、利用機會詢問事項或不欲他人知悉性騷擾內容過程等等因素，仍與被告及同事一同出去用餐，尚非顯不合理，不能據此推認被告無前揭觸摸Ａ女臀部之行為。
㈥證人己○○、戊○○、庚○○、甲○○雖均證稱當日未看到
被告觸摸告訴人之情等語。然除己○○部分如前所述外，戊○○、庚○○、甲○○皆稱當日未特別注意被告與告訴人等語，衡以當日包廂內之人數眾多、互動熱烈，被告又係趁大家跳舞、有所互動及肢體接觸時為之，且丙○○當時站立位置係在被告、告訴人旁（見本院卷三第204 頁）始清楚看見案發過程，是斟酌當時聚會情況、視線角度，尚難因此即為被告有利認定。
㈦至Ａ女雖一再指稱被告在6 號包廂尚有其他觸摸臀部行為，
且其去1 號包廂拿椅子時，被告亦從後方撫摸其胸部及下體，並將其壓在牆壁、用下體磨蹭，另尾隨其至化妝室以手撫摸臉頰、強吻云云。而證人丙○○於偵查證述：我們店內包廂若沒人消費，包廂門不會關上，當天只有他們這些客人，所以我就打開另外一間包廂之門，看到被告及告訴人在包廂內，被告雙手抵住牆壁，告訴人背對著牆、站在被告前面，我一進去看到人嚇一跳、大叫一聲，被告就把手放下來，我趕快關上門，後來眼睛於光看到告訴人從包廂走出來，後來告訴人幫我們搬椅子到大包廂給她同事坐，告訴人自己到另一包廂時，我看到被告跟著她進去，但我不清楚他們在包廂內做什麼，我沒看到被告強吻告訴人或摸告訴人胸部、下體等語（見偵卷三第70至71頁），又於本院審理時證稱：除上開所述於跳舞時觸摸告訴人臀部外，我在6 號包廂內未看到被告摸告訴人，另因店內習慣係沒有客人就將門打開，但我走過1 號包廂時卻看見門關起來，我將門打開時看見2 個人，其中一位係被告，他的手好像被嚇到然後縮回來，我趕快將門關上，轉頭看就看見告訴人走出來，另外在5 號包廂內，告訴人進去搬椅子，我看到被告跟在告訴人後面走進去，然後就沒看到了等語（見本院卷三第171 至173 頁），證人丙○○與Ａ女就被告有在另一包廂以雙手抵住牆壁並與Ａ女面對面乙節所述一致，然此係涉及被告所為是否已達妨害Ａ女自由離去之程度，非屬本件檢察官起訴範圍；而就被告是否在6 號包廂內有其他觸摸Ａ女臀部或在其他包廂有撫摸Ａ女胸部及下體、強吻、撫摸身體其他部位之事實，則僅Ａ女單一指述而屬有疑，審酌告訴人之告訴係以使被告受刑事追訴為目的，其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，復參以被告在1 號包廂當時既以雙手撐抵在牆，應無再以手撫摸Ａ女胸部及下體部位之可能，另在5 號包廂內所為則屬不明，是在無其他補強證據下，尚難僅以Ａ女單一指述即逕予認定被告有其所述上開犯行，併予敘明。
㈦綜上，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按性騷擾防治法第25條所規定之「性騷擾」，係指帶有性暗
示之動作，具有調戲之含意，讓人有不舒服之感覺，行為人具有性暗示而調戲被害人之意，以滿足調戲對方之目的，屬性騷擾之犯意（最高法院96年度臺上字第6736號判決意旨參照）。查女性臀部非我國社會一般正常社交禮儀下所得碰觸之身體部位，上開部位如未經本人同意而由他人刻意加以碰觸，實足以引起本人嫌惡之感，故本件核被告所為，係犯性騷擾防治法第25條第1 項意圖性騷擾，乘人不及抗拒而為觸摸其臀部之行為罪。被告接續觸摸告訴人臀部之行為，主觀上均係基於同一目的，且係在同一空間、緊密時間內為之，侵害同一法益，依一般社會健全觀念難以強行分開，刑法上當視為數個舉動之接續實行予以合併評價，僅論以接續犯而成立一罪。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告身為楠梓調解委員會秘
書，竟不知自我約束，為逞一己私欲，即對身為楠梓調解委員會志工之告訴人臀部任意觸摸，對女性身體自主權毫不尊重，使告訴人心理蒙受陰影，所為實屬可議，復審酌其犯後猶飾詞卸責之態度，暨告訴人所受法益侵害程度等一切情狀，認檢察官求處有期徒刑8 月，尚屬過重，爰量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，性騷擾法防治法第25條第1 項，刑法第11條前段、第41條第1 項前段，判決如
主文。本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 7 月 29 日
刑事第九庭 法 官 王宗羿以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 105 年 7 月 29 日
書記官 林秀敏附錄論罪科刑法條性騷擾防治法第25條意圖性騷擾，乘人不及抗拒而為親吻、擁抱或觸摸其臀部、胸部或其他身體隱私處之行為者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣10萬元以下罰金。
前項之罪，須告訴乃論。