臺灣高雄地方法院刑事判決 104年度易字第91號
104年度易字第93號公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 施添發上列被告因竊盜及違反律師法等案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第23518、24760、25292號）、移送併辦（103年度偵字第27453號）及追加起訴（103年度偵字第28894號），本院合併審理，判決如下：
主 文乙○○犯如附表編號1至4所示之罪，均累犯，各處如附表編號1至4「主文」欄所示之刑。拘役部分，應執行拘役柒拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
被訴違反律師法第四十八條第一項非法辦理訴訟事件部分，無罪。
事 實
一、乙○○於103年7月18日下午2時許，在高雄市○○區○○○路○○○號府北郵局大廳內，因不滿藍鴻翔要求其勿在室內吸煙，竟基於傷害之犯意，徒手毆打藍鴻翔之頭部，將藍鴻翔按壓在地，嗣經警到場處理，將乙○○與藍鴻翔均送往高雄市立大同醫院就診時，乙○○在急診室內，竟仍不願罷手，接續前傷害犯意，復上前毆打藍鴻翔臉部，致藍鴻翔受有頭部及頸部挫傷、下唇1x1平方公分擦傷、舌頭1x1平方公分擦傷、右手腕1.5x0.2公分平方擦傷等傷害。
二、乙○○又於103年7月26日下午6時16分許，在高雄市○○區○○路○○號社區大樓電梯內，因向甲○○詢問本院103年度雄國小字第1號損害賠償案件結果如何時，甲○○不予理會，乙○○竟即基於傷害之犯意，在該處一樓大廳內，多次揮拳毆打及以腳猛力踢踹甲○○，在甲○○不支倒地後，乙○○仍不罷手，隨手拿取該處之公用拖把繼續毆打，並多次持續踢踹甲○○，致甲○○受有前額鼻子、雙臉、後頸、右手鈍挫傷、頭部外傷、右手、前胸、腰部鈍挫傷等傷害。
三、乙○○另意圖為自己之不法所有，基於竊盜之犯意，分別為下列犯行：
(一)於103年10月8日凌晨2時許，在高雄市○○區○○街、緯十二路交岔口圓環○○○區○○○路上「民民幼兒園」前，徒手竊取高雄市國軍眷村文化發展協會所有、插在路旁之國旗15面（含旗桿，價值約新臺幣【下同】3750元）得手。
(二)復於同年月10日上午10時50分許，在高雄市○○區○○○村00號前，徒手竊取高雄市國軍眷村文化發展協會所有、插在路旁之國旗3面（含旗桿，價值約750元）得手，並將竊得之國旗放置在其所有之車牌號碼00-0000號自小客車上。嗣因高雄市國軍眷村文化發展協會總幹事孟繁珩、社區巡守隊員傅梁琨經里民通報，當場察覺乙○○正在該處竊取國旗，立即報警處理，始悉上情。
四、案經藍鴻翔、甲○○訴由高雄市政府警察局鹽埕分局、及孟繁珩訴由高雄市政府警察局左營分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，自得為證據。本件證人甲○○、孟繁珩、傅梁琨於檢察官偵查中具結所為之證述，性質上雖屬傳聞證據，惟係偵查中向檢察官所為之陳述，並經具結，且上開證人均已於本院審理進行含詰問程序之合法調查，更無顯有不可信之情況。被告雖稱：檢察官在偵訊中有誘導證人之情形，顯有不可信之情況，證人於偵訊中所為之證述應均無證據能力云云，惟按刑事訴訟法關於得否誘導詢問之規定，係訂於同法第166條之1、166條之2、166之7，乃於審判中交互詰問時方有適用，至檢察官於偵訊中訊問證人時，本不受上開規定之限制，況本案亦無證據顯示檢察官於偵訊中有何誘導證人證述之情形，被告前揭主張，尚屬無稽，本件證人於偵訊中之證述仍有證據能力。
二、又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決下列所引用之其他供述證據之證據能力，檢察官、被告於本院準備程序及審判期日中均未予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌該等言詞陳述及書面陳述作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自得作為證據，合先敘明。
貳、實體上之認定：
一、事實一所示之被告傷害部分：訊據被告固坦承於事實一所示之時、地，與告訴人藍鴻翔發生爭執等節，惟矢口否認有何傷害犯行，辯稱：伊是因為告訴人藍鴻翔命令伊離開郵局，口氣不好，有恐嚇跟公然侮辱到伊，所以伊就依刑事訴訟法第88條以現行犯逮捕告訴人藍鴻翔，伊才跟告訴人藍鴻翔互毆，伊也是被害人云云。經查：
(一)被告於103年7月18日下午2時許，在高雄市○○區○○○路○○○號府北郵局大廳內，因不滿藍鴻翔要求其勿在室內吸煙，被告遂出拳毆打藍鴻翔之頭部，將藍鴻翔按壓在地，嗣經警到場處理，將被告與藍鴻翔均送往高雄市立大同醫院就診時，被告在急診室內竟仍不願罷手，復上前毆打藍鴻翔臉部，致藍鴻翔受有頭部及頸部挫傷、下唇1x1平方公分擦傷、舌頭1x1平方公分擦傷、右手腕1.5x0.2平方公分擦傷之傷害等節，業經告訴人藍鴻翔於本院審理中指述明確（本院104年度易字第91號卷第95至97頁），並有高雄市立大同醫院103年7月18日診字第0000000000號診斷證明書乙紙在卷可稽（高市警鹽分偵字第00000000000號偵查卷第13頁）。且被告與告訴人藍鴻翔在府北郵局大廳發生爭執之監視錄影畫面，經本院於審理中勘驗結果，呈現：「……（二）14：01：
05～14：01；22乙○○再次走進郵局大門，走到櫃檯前，有用手指著郵局櫃檯人員說話動作，郵局人員未加理會，乙○○走離櫃檯時，告訴人藍鴻翔與乙○○說話，乙○○停下腳步，後乙○○往前走數步後又再度回頭。（三）14：01：23～14：02：14乙○○回頭後直接往藍鴻翔方向走去並揮拳毆打藍鴻翔頭部，14：01：26藍鴻翔將信件扔向乙○○，並揮拳往乙○○方向，乙○○以手撥開，兩人互相扭打推擠，14：01：36乙○○將藍鴻翔壓在地上，並用手將藍鴻翔往下壓，藍鴻翔欲起身，乙○○用手環住藍鴻翔頭部，將其壓在地上。後藍鴻翔呈現跪姿，乙○○仍持續壓住藍鴻翔。（四）
14：02：15～14：04：00郵局人員出來勸阻並分開雙方，三人站起來後，郵局人員站在中間，隔開雙方。藍鴻翔仍有要衝向乙○○的動作，被郵局人員及民眾阻止。後兩人撿拾掉在地上的東西。郵局人員仍站在兩人中間。（五）14：04：
00～14：06：2514：05：47警察到場，14：05：58乙○○原走到櫃檯後，又突然往藍鴻翔方向衝過去，被拉開。乙○○與藍鴻翔互相有要衝向對方拉扯之動作，被警察站在中間隔開。」（本院104年易字第91號卷一第93頁反面至94頁）。
是本件被告於事實一所示之時、地，接續毆打告訴人藍鴻翔之事實，實已甚明。
(二)被告雖辯稱：告訴人藍鴻翔對伊恐嚇、公然侮辱及妨礙自由，伊才依刑事訴訟法第88條以現行犯逮捕告訴人云云。惟按現行犯，不問何人得逕行逮捕之，刑事訴訟法第88條第1項固定有明文，然現行犯之定義，以犯罪正在實施中或實施後即時發覺者為限（同條第2項參照），亦即以受逮捕人有犯罪行為為前提，自不待言。本件就案發當時被告與告訴人藍鴻翔爭執之緣由，被告係稱：告訴人藍鴻翔手上有刺青，像流氓一樣，口氣很不好，命令伊離開郵局，說「去去去去去」等語（本院104年度易字第91號卷一第94頁正反面），告訴人藍鴻翔則證稱：被告當時在郵務士那邊咆哮很久，後來伊看被告手上點著菸，就跟被告說「你要抽煙，請到外面去」，被告問伊憑什麼要趕他，伊不想理會，就叫他「去去去」，結果被告就衝過來等語（本院104年度易字第91號卷一第96頁），則觀諸被告所稱及告訴人藍鴻翔之證述，告訴人藍鴻翔不過要求被告若欲抽煙，應至戶外而已，此顯無何恐嚇、公然侮辱或妨礙自由之犯罪情事，被告辯稱係基於逮捕現行犯規定方出手毆傷告訴人藍鴻翔，顯屬無據。被告雖又辯稱：伊也是被害人云云，惟按彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論（最高法院30年上字第1040號判例參照），本件係被告先出手毆打告訴人藍鴻翔，此經本院勘驗監視錄影畫面無訛，業如前述，其顯係基於傷害犯意而為前揭犯行，自無主張防衛權之餘地。被告前揭所辯不過卸責之詞，殊無可採。
(三)綜上，被告前揭如事實一所示之傷害犯行，已堪認定。又被告雖聲請傳喚七賢郵局之局長、及案發前與之發生爭執之郵務士許玉女（本院104年度易字第91號卷一第74、98頁），以證明其當日寄送郵件時遭郵務士刁難云云，但本件事證已明，且被告聲請傳喚之證人顯與本案並無關聯性，而無調查必要，併此指明。
二、事實二所示之被告傷害部分：訊據被告固坦承於事實二所示之時、地，與告訴人甲○○發生爭執等節，惟亦矢口否認有何傷害犯行，辯稱：伊是因為告訴人甲○○在電梯裡對伊比中指，公然侮辱，所以伊就依刑法第21條依法令行為、民法第151條自助行為、刑事訴訟法第88條以現行犯逮捕告訴人甲○○云云。經查：
(一)被告於103年7月26日下午6時16分許，在高雄市○○區○○路○○號社區大樓電梯內，因向甲○○詢問本院103年度雄國小字第1號損害賠償案件結果如何時，甲○○不予理會，被告即在該處一樓大廳內，多次揮拳毆打及以腳猛力踢踹甲○○，在甲○○不支倒地後，被告仍不罷手，隨手拿取該處之公用拖把繼續毆打，並持續踢踹甲○○，致甲○○受有前額鼻子、雙臉、後頸、右手鈍挫傷、頭部外傷、右手、前胸、腰部鈍挫傷之傷害等情，業經告訴人甲○○於偵訊及本院審理中均指述明確（臺灣高雄地方法院檢察署103年度偵字第25292號卷第39頁、103年度偵字第28894號卷第72頁，本院103年度易字第91號卷第103至104頁），並有高雄市立大同醫院103年7月28日診字第0000000000號診斷證明書乙紙、告訴人甲○○之受傷照片9張在卷可稽（高市警鹽分偵字第00000000000號偵查卷第7、第11至12頁）。且被告在上址大廳內毆打告訴人甲○○之監視錄影畫面，經本院於審理中勘驗結果，呈現：「……（二）18：16：39～18：16：52甲○○（著深色短袖上衣）走過管理室，乙○○（著白色襯衫）跟在後面，兩人走出鏡頭拍攝畫面。（三）18：17：18～18：
18：4318：17：18一戴安全帽男子（管理員）由畫面左邊走出後，18：17：30兩人走回管理室外爭執（因畫面被管理室大門擋住，僅能看到兩人有爭執交談動作）18：18：43管理員打開管理室大門走進管理室。（四）18：18：44大門打開後，18：18：51兩人有拉扯動作，甲○○背對管理室鐵欄。
18：18：56乙○○對甲○○揮拳，甲○○有閃躲、用手擋住乙○○之動作。乙○○又持續用手指著甲○○說話。18：18：29時再次揮拳打甲○○，甲○○雙手擋在臉前，後蹲在地上。管理員欲走出管理室時，可以看到甲○○手擋住臉部蹲著，乙○○以手指著甲○○說話。18：19：40管理員開門走出管理室時，乙○○再度上前連續毆打、踹甲○○。18：19：54甲○○起身後，乙○○再次上前用手揮甲○○，甲○○向前揮打乙○○，乙○○再度向前連續毆打甲○○，甲○○跌在地上，乙○○上前以腳連續踹甲○○後用手指著甲○○說話。18：19：57甲○○起身後，乙○○再次上前毆打甲○○，甲○○以手回打乙○○，乙○○再次毆打及踹甲○○，甲○○跌在地上後，乙○○上前連續用腳踹甲○○。及拿牆邊拖把打甲○○。（五）18：20：21站在管理室門口的警衛走出勸阻，仍可隱約看到乙○○以手指著地上甲○○說話，
18：21：06乙○○上前有腳踹甲○○之動作（甲○○在地上，鏡頭無法拍攝到），管理員上前將乙○○往後拉，乙○○上前指著甲○○繼續說話。18：22：14時，乙○○再次上前踹甲○○，18：22：50又上前很大力的腳踹動作。18：23：
29乙○○邊講電話，又上前有腳踹地上之動作。後可看到甲○○從地上移動起身讓機車經過。18：23：42機車經過後，乙○○又再次上前大力踹甲○○數次後指著甲○○說話，於
18：24：02再次大力踹甲○○。（六）18：24：09～18：25：40有路人上前，但乙○○仍持續手指著甲○○說話，18：
24：36路人陸續離開，18：24：43乙○○大力踹甲○○，18：24：53乙○○衝向前蹲在地上連續毆打甲○○及起身後用腳連續踹甲○○，並有退後再向前踹之動作。（七）18：25：40～18：26：22乙○○走到管理室大門前，管理員站在門內跟乙○○說話。18：25：53乙○○再次走向甲○○處站著與他說話。（八）18：26：23員警抵達現場，甲○○從地上起身後，乙○○再次衝向前打甲○○，被員警拉開。」（本院104年易字第91號卷一第100至101頁）。是本件被告於事實二所示之時、地，接續毆打告訴人甲○○之事實，實已甚明。
(二)被告雖辯稱：告訴人甲○○對伊比中指，公然侮辱，伊才依民法第151條自助行為、刑法第21條依法令行為、刑事訴訟法第88條以現行犯逮捕告訴人云云。惟證人甲○○堅詞否認有何在電梯裡對被告比中指公然侮辱之情事（本院104年度易字第91號卷一第103頁反面），被告復未舉出任何證據以資證明，本難遽採；況被告於案發當時持續毆打告訴人甲○○，直至告訴人甲○○已倒地不起，仍不願罷手，又持續以腳踹及持公共拖把毆打告訴人甲○○，此經本院勘驗案發當時監視畫面如前，其行徑兇狠，顯然並非基於「逮捕」現行犯之意思而為單純逮捕之壓制行為，而係意在傷害告訴人甲○○甚明，被告稱係基於逮捕現行犯規定為出手毆傷告訴人甲○○，應得依刑法第21條規定依法令之行為阻卻違法云云，當屬無據。且按民法自助行為規定必以於「不及受法院或有關機關援助，必非於其時為之，則請求不得實行或其實行顯有困難者為限」，此觀諸該法第151條之明文即知，準此，民法第151條之自助行為規定自須具備：①有自助意思；②須為保全自己之權利；③須其情事急迫而有實施自救行為之必要；④須限對於債務人之自由予以拘束或財產施以押收或毀損，不逾越保護權利所必要之程度，始可阻卻違法。本案被告並未敘明有何法律上權利，暨因情事急迫而須立即實施自救行為以保全之必要，自與前揭民法所定自助行為之急迫性要件不符，其所辯並無可採。
(三)綜上，被告前揭如事實二所示之傷害犯行，亦堪認定。
三、事實三所示之被告竊盜部分：訊據被告固坦承有於事實三（一）、（二）所示之時、地，分別拿取高雄市國軍眷村文化發展協會所有之國旗15面、3面等事實，惟亦矢口否認有何竊盜犯行，辯稱：伊沒有為自己或他人不法之所有的意圖，伊拿國旗是為了公益，伊拿了國旗就去插在各個路口，要用國旗鎮壓亡魂，並不是帶回家或買賣，伊也有跟四海派出所的員警說，請他向自治會轉達伊要使用借貸這些國旗云云。經查：
(一)被告於103年10月8日凌晨2時許，在高雄市○○區○○街、緯十二路交岔口圓環○○○區○○○路上「民民幼兒園」前，徒手拿取高雄市國軍眷村文化發展協會所有、插在路旁之國旗15面（含旗桿，價值約3750元）；嗣又於同年月10日上午10時50分許，在高雄市○○區○○○村00號前，徒手拿取高雄市國軍眷村文化發展協會所有、插在路旁之國旗3面（含旗桿，價值約750元），並將竊得之國旗放置在其所有之車牌號碼00-0000自小客車上，嗣因高雄市國軍眷村文化發展協會總幹事孟繁珩、社區巡守隊員傅梁琨經里民通報，當場察覺被告正在該處拿取國旗，遂報警處理等節，業經被告於警詢中供稱：伊103年10月8日凌晨2時許有駕駛自小客車00-0000號至四海派出所，當時伊有去海景街與緯十二路圓環口、及緯十二路上「民民幼兒園」拿國旗，警方查扣的國旗15面就是伊於103年10月8日在高雄市○○區○○街與緯十二路圓環口、及緯十二路上「民民幼兒園」拿的，（員警問：警方於今日【103年10月10日】11時00分在左營區建業新村12號前，所查扣之國旗旗幟【含旗桿】3面，是否就是當時你所竊取之財物？）伊共拿3面國旗，是要拿去救人等語（同署103年度偵字第24760號卷第3至5頁），核與證人孟繁珩、傅梁琨於偵訊及本院審理中證述之情節大致相符（同署103年度偵字第24760號卷第90至92頁，本院104年易字第91號卷一第98至99、159至161頁），並有高雄市政府警察局左營分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表、贓物認領保管單、查獲照片25張等在卷可稽（同署103年度偵字第24760號卷第11至15頁、16頁、18至25頁），上情已堪認定。
(二)被告雖以前揭情詞置辯，但查：
1.被告既稱：伊有跟四海所的員警說，請他向自治會轉達伊要使用借貸這些國旗等語（前揭103年度偵字第24760號卷第3頁反面），顯見其主觀上知悉所拿取之國旗係他人之物。但被告並未取得所有人即高雄市國軍眷村文化發展協會之同意，即擅自拿取國旗乙節，業經證人孟繁珩於本院審理中證稱：之前並無員警跟伊說有人要借國旗，如果被告是為了他自己剛才所陳述的（需借用國旗），伊認為被告應該可以找到伊，伊等就在那個社區的活動中心上班，而不是不告而取等語明確（本院104年易字第91號卷一第159頁反面、第161頁）。參以證人即四海派出所員警洪懷仁於本院審理中證稱：被告有跟伊說要拔派出所旁邊自治會的國旗回去，伊有跟被告說那不是你的東西，你不要隨便拿，結果隔天自治會的孟先生（即孟繁珩）就來報案說掉了國旗，伊沒有收到被告說要給自治會的傳話，不記得被告有無拿名片給伊，但伊已經跟被告說過了，那是不能拿的東西，就算被告要國旗，也要去找自治會的會長申請，而不是私自拿，伊已經有告誡被告說那個東西不是他的，請他不要亂拿，被告還是拿等語（本院易字第91號卷二第11至12頁），更足見被告明知國旗為他人所有，仍不顧員警之告誡，未經所有人同意而擅取之，則其所為自屬乘人不知而竊取他人之動產之竊盜行為無疑。
2.且被告於103年10月8日拿取上開國旗後，即將國旗插置在高雄市區各地，嗣方經員警帶同尋獲等節，亦經被告供承在卷，並有前揭高雄市政府警察局左營分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表附卷可佐（同署103年度偵字第24760號卷第4頁反面、第12頁），可見被告拿取上開國旗之目的，並非一時短暫借用且用畢返還原處，而係以上開國旗之所有人自居，將竊得之國旗置於自己實力支配後，依自己之意願加以處分，其所為並非學理上所稱之使用竊盜，而已具不法所有之意圖甚明。至被告所稱：伊拿國旗是為了公益，插在各個路口鎮壓亡魂云云，乃屬其個人目的，不過為其竊盜動機之問題，自無礙其竊盜犯行之成立。
(三)又證人孟繁珩雖證稱：上開高雄市○○區○○街、緯十二路交岔口圓環○○○區○○○路上「民民幼兒園」前等處【即事實三、（一）之案發處所）合計遺失18面國旗等語（本院104年度易字第91號卷一第161頁）。惟查，本件除被告於事實三、（二）之案發時間地點另竊取之3面國旗外，警方在被告供述之地點僅尋回15面國旗，有前揭高雄市政府警察局左營分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表存卷可查，被告就此部分亦僅供稱：伊有拿取警方查扣之15面國旗等語（同署103年度偵字第24760號卷第4頁），從而本件即難遽認上開事實三（一）所示案發處所另遺失之3面國旗，亦係被告所竊取，被告在事實三（一）所示時、地竊取之國旗數量，僅能認定為15面（含旗桿），併予指明。
(四)綜上，被告前揭如事實三（一）、（二）所示之竊盜犯行，亦堪認定。又被告雖聲請傳喚中正四路派出所、自強派出所、建國派出所、五福四路派出所、七賢派出所、三多派出所、建國派出所之員警，以證明上開員警均另有贈送國旗予伊來插在愛河云云（本院104年度易字第91號卷一第160頁），但被告聲請傳喚之前揭證人顯與本案並無關聯性，而無調查必要，併此指明。
參、論罪科刑：
一、核被告所為：
(一)核被告乙○○就事實一、二所為，則均係犯刑法第277條第1項之傷害罪。被告於事實一所示之時、地，接續毆打告訴人藍鴻翔，就其犯行並供稱：伊在大同醫院的動作也是延續在府北郵局逮捕告訴人藍鴻翔的意思等語（本院易字第91號卷一第97頁反面）；其於事實二所示之時、地，亦係接連毆打告訴人甲○○；足見被告上開如事實一、二所示之犯行，各係基於單一傷害之犯意而為之，其行為時間密接，侵害單一法益，亦應各論以接續犯之一罪。
(二)核被告就事實三（一）、（二）所為，則均係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。
二、被告前揭所犯如事實一、二、三之（一）及（二）所示之各罪，則犯意各別，行為互殊，應分論併罰之。
三、被告前因違反律師法案件，經臺灣高等法院高雄分院以民國99年上訴字第1482號判決各判處有期徒刑3月、3月、3月（下稱第1至3罪），其中第2至3罪經減刑為有期徒刑1月15日、1月15日確定；復因傷害、妨害自由案件，經本院以98年度訴字第1451號各判處有期徒刑3月、3月，上訴後經臺灣高等法院高雄分院以99年度上易字第830號駁回上訴確定（下稱第4至5罪）；再因傷害案件，經本院以99年度易字第1265號判處有期徒刑3月，上訴後經臺灣高等法院高雄分院以99年度上易字第946號駁回上訴確定（下稱第6罪），嗣上開第1至6罪經裁定合併定應執行刑為有期徒刑1年確定後，於101年8月16日徒刑易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表乙紙在卷可按，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
四、再被告雖以：伊罹有精神疾患，致影響案發時辨識行為違法或依辨識而為之控制能力，上開案件應均有刑法第19條規定之適用云云。但查：
(一)按犯罪行為人刑事責任能力之判斷，以行為人理解法律規範，認知、辨識行為違法之意識能力，及依其認知而為行為之控制能力二者，為關鍵指標；且刑事責任能力之有無，應本諸「責任能力與行為同時存在原則」，依行為時之精神狀態定之。是行為人是否有足以影響意識能力與控制能力之精神障礙或其他心智缺陷等生理原因，因事涉醫療專業，必要時固得委諸於醫學專家之鑑定，然該等生理原因之存在，是否已致使行為人意識能力與控制能力有刑法第19條所規定得據以不罰或減輕其刑之欠缺或顯著減低等情形，既依犯罪行為時狀態定之，自應由法院本其調查證據之結果，加以判斷。醫學專家對行為人精神狀態進行鑑定結果，提供某種生理或心理學上之概念，法院固得將該心理學上之概念資為判斷資料，然非謂該鑑定結果得全然取代法院之判斷，行為人責任能力有無之認定，仍屬法院綜合全部調查所得資料，而為採證認事職權合法行使之結果。法院綜合行為人行為時各種主、客觀情形，認事證已明，無再贅行鑑定之必要，而綜合全部卷證，自為合理推斷，洵非法所不許（最高法院101年度台上字第5133號判決意旨參照）。
(二)查本件被告罹有躁鬱症、憂鬱症等情感性精神病乙節，固有高雄市立聯合醫院104年3月20日高市聯醫醫務字第00000000000號函及函附之被告身心科病歷資料、高雄市立大同醫院104年4月2日高醫同管字第0000000000號函及函附之身心門診看診病歷及病情摘要說明、法務部矯正署高雄看守所104年3月27日高所衛字第00000000000號函及函附之被告在所就診病歷資料、法務部矯正署高雄監獄104年3月27日高監衛字第00000000000號函及函附之被告就診紀錄、法務部矯正署高雄第二監獄104年3月27日高二監衛字第00000000000號函及函附之被告在監就診病歷資料等附卷可查（本院104年度易字第91號卷一第119至128、140至147、148至155、166至
167、178至190頁）。但被告於事實一所示之時間，於毆打告訴人藍鴻翔前，猶可與郵務士就其寄送之信件是否為印刷品、正確之郵資幾何爭論許久，此經其自承在卷（本院104年易字第91號卷一第94頁），可見其思緒清晰，與常人並無不同；在事實二所示之時間，其毆打告訴人甲○○後，又打電話報警，並稱：伊現在逮捕到現行犯（指告訴人甲○○），請你們派員來處理等語，此經證人甲○○於本院審理中證述在卷（本院104年度易字第91號卷一第103頁反面）；於事實三（二）所示之時間，因竊取國旗而為警當場逮捕後，當日在警詢中不惟可就案件發生之始末明確交代，且對於自身所為復能辯稱：伊係使用借貸云云（同署103年度偵字第24760號卷第3至5頁），而均尚可藉由法律規定，正當化自己之犯行；綜上均足見被告於行為當時意識清晰、思路清楚，其為上開犯行時，對自己行為之認知，要與一般常人無異。參以被告於本院準備程序時對於傳訊何證人、證明何事，於本院審理時，對於所傳訊證人之詰問，均一一親為，益證被告雖罹患有上開躁鬱症、憂鬱症等情感型精神病，然並未因而導致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，有何顯著降低之情事至明。被告主張其為上開犯行時，均因精神障礙而導致辨識及控制能力顯著降低，自難採信。
(三)綜上，本件被告行為時之辨識及控制能力並無顯著減低之情事，已堪認定。被告聲請將其送精神鑑定（本院104年度易字第91號卷二第33頁），本院認此部分待證事實已臻明瞭，亦無再調查之必要，併此敘明。
五、爰審酌被告僅因細故，即將告訴人藍鴻翔、甲○○毆打成傷，造成被害人受有身體及精神上痛苦，其毆傷告訴人甲○○之行徑尤其兇狠，於告訴人甲○○倒地不起後仍不願罷手，復一再施以暴力，而在案發後被告並未積極尋求與被害人成立和解以彌補損害，絲毫未見悔改之意，且其不顧員警業已告誡，猶二度擅取他人財物，所為實值非難，惟念其所竊得之國旗各係價值3750、750元之物，並均已歸還所有人即高雄市國軍眷村文化發展協會，此部分損害稍有減輕，兼衡被告自述之智識程度及家庭經濟狀況（見被告各次警詢筆錄）等一切情況，各量處如附表編號1至4「主文」欄所示之刑，並就得易科罰金之罪部分諭知易科罰金之折算標準；且就拘役部分合併定應執行刑、及諭知易科罰金之折算標準。至有期徒刑部分，因本院分別宣告得易科罰金及不得易科罰金之刑，依刑法第50條第1項但書第1款規定，不予定應執行刑，嗣本案確定後，被告得依刑法第50條第2項規定，自行選擇是否請求檢察官就前開得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪，聲請定應執行刑，併此敘明。
六、末查被告於事實二持以毆打告訴人甲○○之拖把1支，係公用拖把，並非被告所有，業經告訴人甲○○陳明在卷（高市警鹽分偵字第00000000000號偵查卷第4頁）；上開物品爰不宣告沒收，併予指明。
乙、無罪部分：
壹、公訴意旨另以：被告於103年1月間，明知自己未取得律師資格，又無正當理由，意圖營利，在高雄市○○區○○路○○號大樓內張貼「法律諮詢」、「律師法律事務所主任乙○○」、「0000000000」等內容之海報，散布印有上開內容之名片，對外宣稱擔任多位律師之助理，被告因受循上開廣告、名片所載聯絡方式前來之甲○○之委任，擔任甲○○之訴訟代理人，向本院訴請高雄市政府工務局養護工程處（下稱養工處）國家賠償。雖被告對甲○○表示義務幫忙，但要求甲○○仍須包紅包給他，進而於收取出庭費800元及撰狀費800元後，於103年1月6日，為甲○○撰寫民事聲請國家賠償起訴狀、民事呈報事實狀，遞交予本院，請求判決養工處賠償甲○○20萬元，復於103年3月25日，陪同甲○○至本院民事簡易庭應訊，擔任103年度雄國小字第1號損害賠償案件之訴訟代理人，而辦理訴訟事件，嗣於103年7月26日18時16分許，被告在高雄市○○區○○路○○號社區大樓電梯內，向甲○○索討代辦上開訴訟事件之後酬，遭甲○○拒絕，竟尾隨甲○○至該處1樓大廳，毆打甲○○成傷（即前揭有罪部分之事實二）。因認被告此部分另涉律師法第48條第1項之非法辦理訴訟事件罪嫌云云。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法為裁判基礎（最高法院40年臺上字第86號判例意旨參照）。且認定犯罪事實所憑證據，無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應諭知被告無罪之判決（最高法院76年臺上字第4986號判例意旨參照）。
參、公訴意旨認被告涉有前揭違反律師法犯行，無非係以證人甲○○之證述、本院103年度國小字第1號國家賠償案件卷、被告住處照片等為依據。訊據被告則堅詞否認有何違反律師法犯行，辯稱：伊是義務為甲○○打官司，出庭所收的800元是委任的必要費用，伊還要從大寮載伊母親來開庭，另外800元則是付給打字行的錢，伊並無營利意圖等語。經查：
一、被告與甲○○同係高雄市○○區○○路○○號大樓內住戶，甲○○於101年8月19日帶同飼養之犬隻至高雄市音樂館前許願池遊憩時，因許願池水底燈具漏電，導致其飼養之犬隻遭電擊而死亡，甲○○與高雄市工務局協議求償未果後，因見被告在前揭大樓內張貼「勝訴確定人」、「法務主任乙○○」等內容之名片，遂委請被告代為處理；被告遂於103年1月6日前某日，接受甲○○之委任，並於103年1月6日為甲○○撰寫民事聲請國家賠償起訴狀遞交本院，又於同年2月14日向本院提出民事委任狀，同年2月15日提出民事呈報事實狀，而為甲○○擔任本院高雄簡易庭103年度雄國小字第1號損害賠償案件之原告訴訟代理人，續於同年2月25日，陪同甲○○至本院高雄簡易庭應訊，再於同年3月10、12、17日提出民事陳述意見狀等書狀等節，業經被告於警詢中坦認：伊在高雄地方法院103年度國賠小字第1號擔任甲○○之訴訟代理人，伊幫她打官司，有幫她書寫民事準備狀提出意見狀等語無訛（高市警鹽分偵字第00000000000號偵查卷第2頁反面至第3頁），核與證人甲○○於偵訊及本院審理中證述之情節相符（同署103年度偵字第25292號卷第39頁、103年度偵字第28894號卷第72頁，本院103年度易字第91號卷一第101頁反面至106頁反面），並有高雄市政府工務局養護工程處103年12月8日高市工養處四字第00000000000號函及函附之「甲○○聲請國家賠償事件」相關資料、被告租屋處牆壁照片3紙、甲○○103年1月6日民事聲請國家賠償起訴狀、103年2月14日民事委任狀、103年2月15日民事呈報事實狀、本院103年度雄國小字第1號103年2月25日報到單及言詞辯論筆錄、103年2月25日陳報解除訴訟代理人狀、103年3月7日、10日、14日之陳述意見狀等在卷可稽（同署103年度偵字第28894號卷第36至67頁、103年度他字第9265號卷第48至49頁，本院高雄簡易庭103年度雄國小字第1號卷第2至9、13、14至15、17至27、28、32至44、45至57、58至64、80至85頁），上情固堪認定。
二、惟按律師法第48條第1項非法辦理訴訟事件罪，係以未取得律師資格，亦非依法令執行業務，而「意圖營利」辦理訴訟事件為要件，經查：
(一)本件被告接受甲○○委任時，固有要求甲○○需交付紅包，嗣甲○○便依約於開庭時交付內含現金800元之紅包予被告，此經證人甲○○於偵訊及本院審理中均證述在卷（同署103年度偵字第25292號卷第39頁、103年度偵字第28894號卷第72頁，本院104年度易字第93號卷第83至84頁）；但被告為甲○○撰狀時另要求之800元，則係打字費用，由甲○○直接交付予打字行等節，則經證人甲○○於本院審理中證稱：被告跟伊說是義務性，但是有但書，說希望出庭時給他一個紅包，紅包金額800元是伊自己決定的，另一個800元，則是被告跟伊說打字的費用是800元，伊是付給打字行的老闆，伊自己去中正四路那邊拿的等語，另外伊請被告吃了半斤蝦跟一包餅乾，其他沒有了，就這樣而已等語明確（本院104年度易字第93號卷第83至84頁）。是被告實際向甲○○所取得之金錢，僅有800元。惟被告辦理訴訟事件，均係自行撰寫訴訟書狀後，送請打字行打字及影印，除證人甲○○支付之上開800元打字費用外，被告亦有墊付其他費用等節，已經證人丙○○於本院審理中證稱：被告在伊那裡付的錢，就是照伊打字的情形，比較多字的一張100元，比較少字的一張80元，證人甲○○講的金額應該差不多，她給伊的800元就是打字的費用，被告也有繳一些影印費，後來修改的部分被告應該還有另外付錢給伊，但時間太久了，伊不記得金額多少，被告另外付的就是修改這一份（即前揭民事呈報狀等書狀）的錢，打完之後被告又重改一部份，被告也有再給伊錢等語明確（本院104年度易字第93號卷第87頁）。
且800元之金額不高，被告代理出庭，亦必須有交通費用之支出，則被告辯稱：伊另外向甲○○收取的800元是委任的必要費用，伊並無營利意圖等語，即非無稽。
(二)公訴意旨雖另以：被告另於103年7月26日下午6時16分許，在前揭高雄市○○路○○號社區大樓內，尚因向甲○○索取後謝未果，而毆打甲○○成傷（即前揭有罪部分之事實二）云云。惟被告於前揭有罪部分之事實二所示時、地，毆打甲○○成傷乙節，固經本院認定在前，但當時被告與甲○○爭執之緣由，係因被告詢問甲○○本院103年度雄國小字第1號損害賠償案件結果如何時，甲○○不予理會等情，亦經證人甲○○於偵訊及本院審理中證稱：當天在大樓碰到，被告問伊這件官司的事，伊認為這不關他的事，被告就纏著伊，說伊不會做人，都沒有表示，沒有感謝，要教伊怎麼做人，後來就對伊拳打腳踢；被告問伊國賠的案件判下來沒有，伊不理會，趕著要上班，被告就開始打伊，被告說伊都沒有表示，伊不知道這是什麼意思，伊認為被告可能是覬覦伊要他幫忙要求（國家賠償）的10萬元，但被告當時也無說要再跟伊要後謝，只是說伊沒有感謝他，（法官問：為何你會覺得被告是要跟你要錢？）伊是沒有這個意思，被告說他幫伊寫了三天三夜，伊都沒有表示，所以他要教伊怎麼做人等語（同署103年度偵字第25292號卷第39頁、103年度第28894號卷第72頁，本院104年度易字第93號卷第82頁反面、第84頁反面），則觀諸證人甲○○前揭證稱，被告當時並未要求甲○○給付「後謝」，而係表示甲○○不知感恩，要教其如何做人云云，自難以此遽認被告主觀上有營利意圖。
參、綜上，被告雖未取得律師資格，亦非依法令執行業務，仍受託辦理訴訟事件，惟其向甲○○收取之費用800元，尚屬被告受任辦理相關事務之必要費用，此外未見被告向甲○○索取其他利益，被告辯稱其並無營利之意圖，並非無稽，其所為即與律師法第48條第1係之構成要件有間。本件依公訴人所提出之證據，尚不足以證明被告主觀上有營利意圖，而確有公訴意旨所指之律師法第48條第1項之非法辦理訴訟事件之犯行，應屬不能證明被告犯罪，揆諸前揭意旨，爰為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，刑法第277條第1項、第320條第1項、第47條第1項、第41條第1項前段、第51條第6款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官張家芳到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 5 月 22 日
刑事第一庭 法 官 洪韻婷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 104 年 5 月 22 日
書記官 陳褘翎附表：
┌──┬────────┬──────────────────┐│編號│犯罪事實 │ 主 文 ││ │ │ │├──┼────────┼──────────────────┤│ 1 │如事實一所示 │乙○○犯傷害罪，累犯，處有期徒刑肆月││ │ │，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日││ │ │。 │├──┼────────┼──────────────────┤│ 2 │如事實二所示 │乙○○犯傷害罪，累犯，處有期徒刑捌月││ │ │。 │├──┼────────┼──────────────────┤│ 3 │如事實三（一）所│乙○○犯竊盜罪，累犯，處拘役伍拾日，││ │示 │如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。││ │ │ │├──┼────────┼──────────────────┤│ 4 │如事實三（二）所│乙○○犯竊盜罪，累犯，處拘役參拾日，││ │示 │如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。││ │ │ │└──┴────────┴──────────────────┘附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第277條（普通傷害罪）傷害人之身體或健康者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 1 千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑；致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第320條（普通竊盜罪、竊佔罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處 5 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。