臺灣高雄地方法院刑事裁定 104年度聲判字第11號聲 請 人 國堡亞太高科技媒體園區開發股份有限公司法定代理人 陳文武代 理 人 林慶雲律師
楊靖儀律師被 告 蔡昌宏上列聲請人因告訴被告毀損案件，不服臺灣高等法院高雄分院檢察署檢察長於民國104 年1 月14日駁回聲請再議之處分（104 年度上聲議字第79號），聲請交付審判，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
理 由
一、聲請交付審判意旨略以：
（一）關於違章建築處理，內政部訂有「違章建築處理辦法」。依該辦法第11條、第12條規定，違章建築分新、舊違章建築兩種，新違章建築與舊違章建築之處理程序及方法不同。原則上，新違章建築隨報隨拆，舊違章建築則由主管機關綜合考量後，再行決定是否拆除及何時拆除。本件系爭蝴蝶昆蟲館係屬舊違章建築，其是否拆除或何時拆除，仍有待縣市主管機關審決。是決定本件系爭蝴蝶昆蟲館是否拆除或何時拆除，乃係屬主管機關屏東縣政府之權限，並非被告蔡昌宏之職權。此觀之「違章建築處理辦法」第1條規定，及卷附違章建築強制拆除通知單係以屏東縣政府縣長名義所發即明。被告蔡昌宏僅係奉屏東縣政府之命依違章建築強制拆除通知單之內容執行拆除之人員，其執行之權責範圍自僅能就違章建築強制拆除通知之內容及範圍為之，不得逾越，此乃常識。原處分書首開論據，謂被告發現漏列情形得依專業判斷逕逾越拆除通知之內容及範圍云云，明顯可議。
（二）「依法行政」係政府機關及公務人員行政行為之基本準則。屏東縣政府103 年10月3 日屏城管字000000000000號覆原署函文，所謂: 「執行拆除作業時，如發現拆除通知單所載有漏列之違章建築，現場執行人員亦得依憑專業判斷，逕予執行拆除」云云，並無任何法律依據，而且與內政部制定之「違章建築處理辦法」規定有違，顯無足採。蓋違章建築雖或最終仍難免被依法強制拆除之命運，然在未經依法拆除之前，其仍具有財產利益，得為交易之標的。而違章建築物與合法建築物一樣，各棟各自獨立為財產之標的，如同人各有其獨立人格一樣。設若有執行拆除作業之人員，得依憑其專業判斷，逕予執行拆除拆除通知單所未記載之他棟違章建築，則其權限豈非比主管機關還大，那內政部制定之「違章建築處理辦法」所定之主管機關及主管機關處理違章建築應審酌之事項規定，豈非毫無意義！是屏東縣政府上開函文，明顯係專為坦護被告而為之違法陳述。臺灣高雄地方法院檢察署及臺灣高等法院高雄分院檢察署處分書，未審酌屏東縣政府上開函文是否適法，即將之引為被告得免刑責之論據，似有遭行政機關愚弄之嫌。甚者，屏東縣政府上開函文所謂「漏列」，係何意？是否包括「未列」？如未包括，則其間之分際為何？系爭蝴蝶昆蟲館，與違章建築強制拆除通知所記載之建物，係屬不同棟而各自獨立之建物。則系爭蝴蝶昆蟲館應係「未列」於違章建築強制拆除通知之建物，而非「漏列」於違章建築強制拆除通知之建物。其又得否依屏東縣政府上開函文，由執行拆除作業之人員依憑其專業判斷逕予執行拆除？
（三）「舉例」，旨在闡明其事理。即以他事例之事理來說明相同事理之事件。故所舉的例子當然與欲闡明之事件不同。但並無損於其間之相同事理。臺灣高等法院高雄分院檢察署處分書所謂：「聲請再議狀援引上開執行死刑案例，係屬不同受刑人執行問題，核與本案係屬同一處所漏列違建執行標的物情形，迥不相侔」云云。似不足為訓。
（四）系爭蝴蝶昆蟲館係聲請人所有，故聲請人始係違建人。陳烱銘僅係聲請人授予使用系爭蝴蝶昆蟲館之人，並無處分系爭蝴蝶昆蟲館之權限，故非違建人，要甚昭然。臺灣高等法院高雄分院檢察署處分書，將楊靖儀律師所稱：「縣政府人員到場後，由他們指揮陳烱銘聘僱的人員執行拆除」，解讀成：「足徵，上開時日由被告率隊拆除時，下令並督由在場違建人一併予以拆除蝴蝶昆蟲館無訛」，並謂：「原處分書有關執行拆除乙節，亦無矛盾齟齬之處可言」明顯有誤會。
（五）本件爭點均為法律問題，與證據取捨無涉。臺灣高等法院高雄分院檢察署處分書所謂：「聲請再議人僅單純指摘原檢察官之證據取捨事宜」云云，太冤枉人了。
（六）綜上所述，臺灣高雄地方法院檢察署及臺灣高等法院高雄分院檢察署處分書均有不當，爰依刑事訴訟法第258 條之
1 之規定，聲請將本案交付審判云云。
二、按聲請人不服上級法院檢察署檢察長或檢察總長認再議為無理由而駁回之處分者，得於接受處分書後10日內委任律師提出理由狀，向該管第一審法院聲請交付審判；法院認為交付審判之聲請不合法或無理由者，應駁回之，刑事訴訟法第25
8 條之1 第1 項、第258 之3 第2 項前段分別定有明文。查聲請人以被告涉犯毀損罪嫌，向臺灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官告訴，經該署檢察官於103 年11月27日以103 年度偵字第25434 號案件為不起訴處分後，聲請人不服而聲請再議，經臺灣高等法院高雄分院檢察署（下稱高雄高分院檢察署）檢察長認再議為無理由，而於104 年1月14日以104 年度上聲議字第79號處分書駁回在案，聲請人於104 年1 月20日收受處分書，聲請人並於104 年1 月27日委任律師向本院聲請交付審判等情，有前揭不起訴處分書、處分書、送達證書及刑事交付審判聲請狀附卷可稽。是聲請人於收受駁回再議之處分書後10日內向本院聲請交付審判，其聲請自屬合法，合先敘明。
三、次按刑事訴訟法第258 條之1 規定告訴人得向法院聲請交付審判制度，係參考德日之規定而增訂，其目的係為對於檢察官起訴裁量之制衡，除貫徹檢察機關內部檢察一體之原則所含有之內部監督機制外，另宜有檢察機關以外之監督機制；告訴人於不服上級檢察署之駁回處分者，得向法院聲請交付審判，由法院介入審查，以提供告訴人多一層救濟途徑（刑事訴訟法第258 條之1 立法理由參照）。從而，本條之適用一方面係強制告訴人先循檢察機關內部之監督機制救濟無效果後，始由法院為之，法院有最終審查權，另方面亦促使檢察機關內部省視其不起訴處分是否妥當；故交付審判之制度雖賦予法院於告訴人交付審判之聲請裁定准否前，可依同法第258 條之3 第3 項規定為「必要之調查」，然該條項所規定之「得為必要之調查」，其調查證據範圍，應以偵查中曾顯現之證據為限，不得就聲請人新提出之證據再為調查，亦不可蒐集以避免與同法第260 條之再行起訴規定產生混淆不清之情形。故法院於審查交付審判之聲請有無理由時，應以審酌告訴人所指摘不利被告之事證未經檢察機關詳為調查或斟酌，或不起訴處分書所載理由與事實不符或違背經驗法則、論理法則及證據法則為限，方符本條係為制衡檢察官起訴裁量權之立法意旨。
四、
（一）聲請人原告訴意旨略以：被告蔡昌宏自民國93年至100 年間，擔任屏東縣政府城鄉發展處建築管理科技士，被告明知坐落屏東縣○○鄉○○村○○路○ 段○○○ 號之蝴蝶昆蟲館，並非拆除之標的，竟基於毀損聲請人國堡亞太高科技媒體園區股份有限公司（下稱國堡亞太公司）所有建築物之犯意，於100 年8 月10日帶隊前往該地，指揮現場人員拆除蝴蝶昆蟲館。因認被告涉有刑法第353 條第1 項毀損建築物罪嫌云云。
（二）高雄地檢署檢察官偵查終結後認為：訊據被告告蔡昌宏固坦承有於100 年8 月10日帶隊前往屏東縣○○鄉○○路○段○○○ 號拆除聲請人國堡亞太公司上開所有之地上物等情，惟堅詞否認有何毀損建築物之犯行，並以：「我於93年至100 年間擔任屏東縣政府建管科技士，當時是我帶隊去拆的，公所查報上來蓋處違建，我們帶隊去現場拆除，基本上是以違章建築拆除通知單為準，但也會依現場狀況認定拆除範圍，縱使拆除通知單有漏列的情形，若確實是違建，我們也會拆，系爭標的確實是違建，我們也有通知2次了，沒有建照就是違建，跟用途無關。況且聲請人還取名蝴蝶館，根本就不可能是農用，而是營業用，就算是農用但還沒有建照，還是違建。拆除違建不一定由政府人員自己拆除，也有發文後民眾自行拆除違建，查報單記載有誤差，也是由我們現場人員判斷，我與聲請人無冤無仇，沒有必要去毀損，當時是依法執行公務。」等語置辯。經查，㈠聲請人所有座落於屏東縣○○鄉○○村○○路○ 段○○○ 號之蝴蝶昆蟲館，係為鋼構、牆面為木材之未保存登記建物乙情，並為聲請人之代理人於原署偵查中自承：蝴蝶館沒有使用執照，沒有執照，定義應為違章建築等語，且上開地址尚無建築相關申請資料，應涉屬違章建築，業據屏東縣政府103 年10月3 日屏城管字第000000000000號函、屏東縣政府100 年7 月26日屏府城管字第117738號違章建築拆除通知單乙份附卷可按。故聲請人所有之前揭蝴蝶館顯為違章建築，被告於100 年8 月10日所拆除之蝴蝶館既確實位於屏東縣○○鄉○○村○○路○ 段○○○ 號之上，則亦在應拆除之違章建築範圍內，聲請人雖主張被告所拆除之蝴蝶館並未表列於上開拆除通知單，然主管機關執行違章建築拆除作業雖依拆除通知單所載標的物為主，但如發現漏列情形，現場執行人員亦得依專業判斷逕予執行拆除，此有屏東縣政府103 年10月3 日屏城管字第000000000000號函可佐。是被告依其專業判斷拆除蝴蝶館之行為，並非違法執行，乃係本於前揭拆除違章建築之行政行為，難認被告主觀上有何毀棄損壞之故意。㈡聲請人前於10
1 年3 月15日查知附表一、二之建物遭拆除一空，而向臺灣屏東地方法院檢察署（下稱屏東地檢署）對被告陳炯銘提出毀損建築物罪之告訴，並由屏東地檢署檢察官以101年度偵字第6417號為不起訴處分（下稱前案），嗣經聲請人聲請再議、交付審判均遭駁回而確定，有屏東地檢署10
1 年度偵字第5417號不起訴處分書、本署102 年度上聲議字第1010號處分書及屏東地方法院102 年度聲判字第10號刑事裁定可稽。又依行政執行法第27條第1 項「依法令或本於法令之行政處分，負有行為義務或不行為義務，經於處分書或另以書面限定相當期間履行，逾期仍不履行者，由執行機關依間接強制或直接強制方法執行之。」；徵諸，據證人即屏東縣政府建管科雇員陳信安於前案偵查中，亦證稱：「屏東縣○○鄉○○路○ 段○○○ 號國堡亞太公司所處地號上之所有建築物均為違建，我係看查報單上寫的是謝睿禎，只要違章建築所處之地號，該地號之所有權人就有義務要拆除，100 年8 月10日我們到場時，工人、怪手司機都已經在現場了，怪手算是我們指揮，是蔡昌宏說開始拆除的，我在旁攝影，是蔡昌宏在現場判斷有無達到拆除之程度，若被告當天沒有自行拆除，屏東縣政府後續也會僱用工人，依行政執行法代為執行。」乙情綦詳，有屏東地檢署102 年3 月28日9 時59分詢問筆錄可參。且本案之拆除作業，係違建人自行拆除，於拆除完竣後，並由屏東縣政府據以辦理結案手續，有屏東縣政府103 年10月
3 日屏城管字第000000000000號函可佐。從而，系爭蝴蝶館座落於上址，並為違章建築，且經屏東縣政府通知拆除，已如前述，違建人本於拆除違章建築之行政處分，履行拆除義務，被告當時為屏東縣政府建築管理科技士，負責違章建築之拆除業務，其於100 年8 月10日依法前往上址執行公務指揮拆除工作，於法並無不合，縱使聲請人不服主管機關所為違章之認定或拆除之處分，亦屬其應否循行政爭訟程序主張權益之問題，難謂執行拆除違章建築業務之被告有何故意毀損他人財物之行為。綜上所述，被告所為尚與刑法毀損建築物罪之構成要件未符，自難僅憑聲請人之單方指訴，即遽以該罪相繩。因認被告罪嫌未足，而為不起訴處分。
（三）聲請再議意旨略以：違章建築之認定與拆除，係屬縣政府之職權，被告身為縣政府城鄉發展處建築管理科技士，縱使發現查報單上其他違建物，亦無擅自決定拆除與否之權限。本件被告所為就如同法務部長命令執行某甲死刑犯之執行，二審檢察官僅能就某甲執行，自不得發現囚房內另有一位某乙死刑犯，而一併同時予以執行之誤謬。再者，被告既已供承系爭蝴蝶昆蟲館為其率隊所指揮拆除，而本件書類第3 頁又載稱，本案之拆除作業係違建人自行拆除，前後所述顯然矛盾。本案應重新偵查，否則聲請人難以甘服，而指摘原處分尚有不當，而要求發回續行偵查。
（四）高雄高分院檢察署檢察長審核後認為︰依卷附證據資料所示，聲請人之代理人楊靖儀律師於原署檢察事務官偵詢時，業已自承：「（問：告訴代表人〈陳文武〉曾於屏東地檢偵查中表示附表一、二土地之地上物均為違章建築？）沒有執照，定義應為違章建築。」；「（問：有何意見？）縣政府人員到場後，由他們指揮陳炯明聘僱的人員執行拆除。」（見原署103 年度他字第6817號偵查卷宗第73頁倒數第1 行以下、第74頁倒數第2 行以下）等語明確。足徵，系爭蝴蝶昆蟲館確屬違章建築，且係於上開時日由被告率隊拆除時，下令並督由在場違建人一併予以拆除無訛。參以，卷證內屏東縣政府於103 年10月3 日以屏城管字第000000000000號覆原署函文，亦認定執行拆除作業時，如發現拆除通知單所載有漏列之違章建築，現場執行人員亦得依憑專業判斷，逕予執行拆除（見原署103 年度他字第6817號偵查卷宗第84頁函文說明欄三）乙情以觀，益資可證，被告所為並無逾越權限之違法情事，更遑論有何毀棄損壞之不法犯意，且原處分書有關執行拆除乙節，亦無矛盾齟齬之處可言。準此，聲請人再議狀所訴，即有誤解！至聲請人援引上開執行死刑案例，係屬不同受刑人執行問題，核與本案係屬同一處所漏列違建執行標的物情形，迥不相侔。聲請人所舉事例，亦無可採。此外，聲請人再議狀所陳其他各節，於原署檢察官就本案偵查終結之前，即已提出原署，供檢察官作為論斷憑據。是再議狀所述情節既經原署檢察官斟酌判斷，聲請人又未提出其他足以動搖原不起訴處分書所認定基礎事實之事證，僅單純指摘原檢察官之證據取捨事宜，即難認有據。綜上，本件既經原檢察官逐一詳實敘明不起訴處分所憑之依據及理由，核與卷內所附之相關供述及非供述證據資料相符屬實。聲請人仍執陳詞，指摘原處分為不當，所述難謂為有理由。
（五）前開不起訴處分及駁回再議理由暨事證，業經本院調閱前開卷證核閱屬實，本件聲請人雖以前開理由聲請交付審判。然查：
⒈我國憲法基於權力分立之原理，行政、立法、司法各項權
力，均有其固有之領域與範圍，其他權力應予尊重，就違建拆除言，其係行政權之作用，如何認定如何拆除，建管機關主管之相關法規如何解釋適用，以貫徹行政機關之任務，係行政權所掌理，如有不服應循行政救濟方式處理，非有明顯違法之事證，司法機關應尊重行政機關執法之立場。
⒉被告之行為如何符合法令，業經高雄地檢署檢察官於原不
起訴處分書及高雄高分院檢察署檢察長於駁回再議理由中詳為敘述。且按「建築物非經申請直轄市、縣( 市) ( 局) 主管機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。」、「本辦法所稱之違章建築，為建築法適用地區內，依法應申請當地主管機關之審查許可並發給執照方能建築，而擅自建築之建築物。」、「依規定應拆除之違章建築，不得准許緩拆或免拆」，分別為建築法第25條及違章建築處理辦法第2 條、第6 條所明定。又屏東縣拆除違建之主管機關屏東縣政府函稱：「本案前經枋山鄉公所99年11月26日山鄉0000000000000號函查報違建情形，另查旨揭地址尚無建築相關申請資料，應涉屬違章建築，本府遂於100 年7 月26日屏府建管字第117738號拆除通知單通知違建人拆除在案。本府執行違章建築拆除作業均依拆除通知單所載標的為主，如發現有漏列情形，現場執行人員亦得依專業判斷逕予執行拆除…等語」，此有屏東縣政府103 年10月3 日屏城管字第000000000000號函可佐（見他字卷第84頁）；「…依據違章處理辦法第五條規定：『直轄市、縣（市）主管建築機關，應於接到違章建築查報人員報告之日起五日內實施勘查，認定必須拆除者，應即拆除之。認定尚未構成拆除要件者，通知違建人於收到通知後30日內依建築法第30條之規定補行申請執照。違建人之聲請執照不合規定或逾期未補辦申領執照手續者，直轄市、縣（市）主管機關應拆除之。』是如漏列該建築物為違章建築時，當日主管機關執行判斷屬實質違建或程序違建，如屬實質違建且無法依建築法申請補照，故現場告知違建戶得一併執行拆除。有關實質違建與程序違建之認定乃依據64年10月17日台內營字第656943號函」等語，此有屏東縣政府104 年5 月21日屏府城管字第00000000000 號函附卷可佐（見本院卷第39、40頁）；另內政部亦曾函示：「所謂『實質違建』乃指未依『建築法』及『實施都市計畫以外地區建築物管理辦法』之規定，申領建築執照，擅自建造，且其建築行為有左列情事之一者：⑴未經許可擅自於保護區內建築者。⑵未經許可擅自於都市計畫公共設施保留地建築者。⑶佔用既成巷道或堵塞防火巷者。⑷於合法房屋頂上增建房屋，或設置簷高超過二公尺之棚架者。⑸於合法房屋法定空地上增建房屋，或設置寬度大於二公尺，簷高超過三公尺之棚架者。⑹建築物建蔽率或其高度不符規定者。⑺建築物附設防空避難地下室面積不足，無法補足者。⑻基地面積狹小或地界曲拆不符合者、市畸零地使用規則之規定者。⑼基地面臨既成巷道不符合『面臨既成巷道建築基地申請建築原則』之規定者。⑽違法其他有關建築法令規定，無法於規定期限內申請補照者。所謂『程序違建』乃指其建築物之位置、高度、結構、與建蔽率等均不違反當地都市計畫建築法令規定，且獲得土地使用權，僅於程序上疏失，未領建築執照，擅自興工者而言」等語，此有內政部64年10月17日台內營字第656943號函，附卷可考（見本院卷第43頁）。是聲請人所指系爭蝴蝶昆蟲館，既係坐落屏東縣○○鄉○○村○○路○ 段○○○ 號土地，屬拆除通知單漏列而應拆除之實質違建，被告身為現場執行人員，依上開法令規定以其專業判斷逕予執行拆除，其行為符合法令之規定，應無疑義。聲請人指系爭蝴蝶昆蟲館係屬舊違章建築，其是否拆除或何時拆除，仍有待縣市主管機關審決云云，自不足取。
⒊承上說明，應拆除之違章建築不得准許延緩拆除或免拆除
，但因現有各地方政府的人力、財力不足，乃將舊違建暫緩拆除，僅對其有妨礙都市計劃、公共交通、公共安全、公共衛生、防空疏散、軍事設施及對市容觀瞻等有重大影響之違章建築先行拆遷或整理。而舊違章在未依規定拆除或整理前，得准予修繕，但不得新建、增建、改建或修建。亦即新、舊違章建築的區分，僅是便於行政機關判斷是否主動介入而已，雖然既存違建不必如新違建般嚴格地即報即拆，但並不改其違建之本質，各縣市政府雖然暫緩拆除舊違建，且如聲請人所言，違建經依法拆除之前，仍具有財產利益，得為交易之標的，但非謂聲請人據此可取得對抗主管機關拆除違建之權利，是聲請人此一主張，亦無可採。
⒋綜上，本於「罪證有疑，利歸被告」原則，高雄地檢署及
高雄高分檢以被告2 人犯罪嫌疑不足而分別予以不起訴處分及再議駁回處分，自難認有何違背經驗法則、論理法則及罪疑唯輕原則之情事，故聲請人上開所指，尚難憑取。從而，原處分及再議處分以被告嫌疑不足而不予起訴，亦難認有何違法之處，故聲請人上開所指，亦難憑取。
五、綜上所述，本案經本院審核結果，認原偵查檢察官所為之不起訴處分及高雄高分院檢察署檢察長之處分，其採證與認事，均尚無違背經驗及論理法則，且聲請人所指亦不足以動搖原偵查檢察官關於事實之認定及處分之決定。從而，聲請人聲請本件交付審判為無理由，應予駁回。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第258 條之3 第2 項前段，裁定如主文。
中 華 民 國 104 年 6 月 8 日
刑事第十五庭 審判長法 官 石家禎
法 官 王惠芬法 官 陳紀璋以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
中 華 民 國 104 年 6 月 8 日
書記官 林勁丞附表一：
┌──┬──────────┬──┐│編號│地 段 │地號│├──┼──────────┼──┤│01 │屏東縣○○鄉○○○段│118 │├──┼──────────┼──┤│02 │屏東縣○○鄉○○○段│119 │├──┼──────────┼──┤│03 │屏東縣○○鄉○○○段│122 │├──┼──────────┼──┤│04 │屏東縣○○鄉○○○段│124 │├──┼──────────┼──┤│05 │屏東縣○○鄉○○○段│133 │├──┼──────────┼──┤│06 │屏東縣○○鄉○○○段│135 │└──┴──────────┴──┘附表二：屏東縣○○鄉○○○段┌──┬──────────┬──┐│編號│地 段 │地號│├──┼──────────┼──┤│01 │屏東縣○○鄉○○○段│17 │├──┼──────────┼──┤│02 │屏東縣○○鄉○○○段│18 │├──┼──────────┼──┤│03 │屏東縣○○鄉○○○段│19 │├──┼──────────┼──┤│04 │屏東縣○○鄉○○○段│20-2│├──┼──────────┼──┤│05 │屏東縣○○鄉○○○段│21 │├──┼──────────┼──┤│06 │屏東縣○○鄉○○○段│23 │├──┼──────────┼──┤│07 │屏東縣○○鄉○○○段│24 │├──┼──────────┼──┤│08 │屏東縣○○鄉○○○段│24-1│├──┼──────────┼──┤│09 │屏東縣○○鄉○○○段│25 │├──┼──────────┼──┤│10 │屏東縣○○鄉○○○段│26 │├──┼──────────┼──┤│11 │屏東縣○○鄉○○○段│27 │├──┼──────────┼──┤│12 │屏東縣○○鄉○○○段│28 │├──┼──────────┼──┤│13 │屏東縣○○鄉○○○段│29 │├──┼──────────┼──┤│14 │屏東縣○○鄉○○○段│30 │├──┼──────────┼──┤│15 │屏東縣○○鄉○○○段│31 │├──┼──────────┼──┤│16 │屏東縣○○鄉○○○段│31-1│├──┼──────────┼──┤│17 │屏東縣○○鄉○○○段│32 │├──┼──────────┼──┤│18 │屏東縣○○鄉○○○段│33 │├──┼──────────┼──┤│19 │屏東縣○○鄉○○○段│34 │├──┼──────────┼──┤│20 │屏東縣○○鄉○○○段│35 │└──┴──────────┴──┘