臺灣高雄地方法院刑事裁定 104年度聲更一字第13號聲 請 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官受 判決人 莊德金
馬清忠上列聲請人因傷害案件，對於本院於民國103 年6 月11日為103年度審易字第137 號判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署
102 年度偵字第12423 號），聲請再審，本院於104 年7 月22日以104 年度聲再字第17號裁定駁回後，聲請人不服提起抗告，經臺灣高等法院高雄分院於104 年8 月25日以104 年度抗字第174號撤銷原裁定，發回本院，本院更為裁定如下：
主 文再審之聲請駁回。
理 由
一、本件聲請意旨略以：按修法前刑事訴訟法再審編所稱發見新證據（嶄新性），係指當時已經存在而發見在後，或審判時未經注意或未能援用審酌之證據，亦即事實審法院於判決前，因未經發見之證據而不及調查斟酌，至其後始行發見者始屬之。若判決前已經當事人提出或聲請調查之證據，經原法院捨棄不採者，即非該條款所謂發見之新證據，不得據為聲請再審之原因( 最高法院28年度抗字第8 號、35年特抗字第21號等判例、72年度第11次刑事庭會議決議參照）。然刑事訴訟法於104 年2 月4 日修正公布之第420 條第3 項：第1項第6 款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據。故修法前之最高法院28年度抗字第8 號、35年特抗字第21號等判例，於104 年3 月24日經最高法院104 年度第5 次刑事庭會議決議不再援用。本件原審判決被告即受判決人（下稱被告）馬清忠、莊德金共同犯傷害罪，固非無見，惟查，原審判決認被告馬清忠、莊德金共同犯傷害罪，而非傷害致重傷或重傷罪，係因高雄醫學大學附設中和紀念醫院於102 年
6 月17日、103 年4 月4 日回函，其上記載本件告訴人張慶謨雖受有上開手腳骨折等傷勢，然依現在醫療水準，應可恢復以往未受傷的狀態，不致於嚴重減損，復於102 年11月28日回診時經X 光檢查，其骨折處已完全癒合，可正常行走、擺動、舉物等情，可回到術前狀態。足見告訴人之傷勢已大致回復，應無毀敗或嚴重減損一肢以上機能之情形，亦無其他於身體或健康，有重大不治或難治之傷害等狀況，核與刑法第10條第4 項所述重傷之定義不符。然告訴人提出高雄醫學大學附設中和紀念醫院於103 年8 月11日出具診斷證明書，其上記載本件告訴人張慶謨四肢麻木感，左手活動受限，神經傳導檢查顯示左手尺神經在手肘至手腕間傳導障礙，兩腳神經受損；高雄醫學大學附設中和紀念醫院另於103 年8月20日出具診斷證明書，其上記載本件告訴人張慶謨雙側脛骨骨折術後併雙膝、雙踝關節攣縮、左橈骨、右尺骨骨折術後併雙腕關節攣縮，雙膝及雙腕關節活動遺存障礙無法回復原狀，足認告訴人所受之傷係屬重傷，核與刑法第10條第4項所述重傷之定義相符。又針對告訴人之傷勢，高雄醫學大學附設中和紀念醫院提出前後不同之診斷證明書，係因在原審時，高雄醫學大學附設中和紀念醫院僅就告訴人受傷之主軸部分（即骨折）回覆，並未針對告訴人整體部分（包含神經、關節）做整體評估回覆，而告訴人之神經、關節之評估，需長時間復健才能鑑定，此有告訴人提出其與簡松雄醫師之對話錄音光碟及譯文在卷可查，可知高雄醫學大學附設中和紀念醫院判決確定後，於103 年8 月11日、20日分別出具之診斷證明書2 份，係在審判當時不及調查審酌之證據，而該證據經自由證明程序，顯然可認為足以動搖原確定判決之事實（普通傷害罪）基礎而改為更不利之判決（傷害致重傷罪或重傷罪），係具嶄新性( 新規性) 及顯著性( 確實性)之證據，屬判決確定後始存在或成立之事實、證據，而屬刑事訴訟法第422 條第2 款所稱「發見確實之新證據」，是上開證據足認被告2 人有應受更重刑（傷害致重傷罪或重傷罪）判決之犯罪事實，爰依刑事訴訟法第422 條第2 款聲請再審等語。
二、按受無罪之判決確定後，有左列情形之一者，為受判決人之不利益，得聲請再審：「（一）有第420 條第1 款、第2 款、第4 款或第5 款之情形者；（二）受無罪或輕於相當之刑之判決，而於訴訟上或訴訟外自白，或發見確實之新證據，足認其有應受有罪或重刑判決之犯罪事實者：（三）受免訴或不受理之判決，而於訴訟上或訴訟外自述或發現確實之新證據，足認其並無免訴或不受理之原因者」刑事訴訟法第
422 條定有明文；又按再審制度之目的在於發現真實並追求具體之公平正義，並調和法律之安定性與真相之發現，刑事訴訟法第422 條第2 款所稱「發見確實之新證據」及「足認其有受有罪或重行判決之犯罪事實」，其中關於「發見確實之新證據」要件，最高法院72年度第11次刑事庭會議認為：
刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款與第422 條第3 款之「新證據」應同一解釋，皆認該項證據於事實審法院判決前已經存在，當時未能援用審酌，至其後始行發現者而言。惟判決以後成立之文書，其內容係根據另一證據而作成，而該另一證據係成立於事實審法院判決之前者，亦應認為有新證據存在；嗣刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款、第3 項於104 年
2 月4 日修正通過，最高法院為呼應本次關於再審事由之修法，於104 年度第5 次刑事庭會議通過決議對該院72年度第11次之刑事庭會議內容，除有關刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款之部分不再供參考之外，原決議保留；換言之，若為被告之不利益而主張有新證據之存在提起再審，仍有學理上所稱「新規性」之要求，亦即指最後事實審法院判決當時已經存在或審判當時不及調查審酌之證據，至其後始發見者之情形，始符合聲請再審之要件。
三、又依據「公民與政治權利國際公約」及「經濟社會文化權利國際公約」（以下簡稱兩公約），就關於保證訴訟人權之規定，於公約第14條第7 項規定：「任何人依一國法律及刑事程序經終局判決判定有罪或無罪開釋者，不得就同一罪名再予審判或科刑」，有論者以為此為一事不再理之原則，則我國對於刑事訴訟法第422 條規定為受判決人之不利益提起再審之規定是否適宜，已不無疑問（見朱石炎論「公民與政治權利國際公約與刑事訴訟法之關係（上）（下），司法週刊」第1454、1455期）；又刑事訴訟法第422 條之修正草案理由（93年1 月7 日）認為，檢察官對於被告犯罪事實應負舉證責任，而法院為發現真實，亦得發動職權調查證據，為平衡被告利益，於無罪判決確定後，始發見「自白以外之新證據」者，應不得為受判決人之不利益聲請再審，擬刪除第42
2 條第2 款關於發見確實新證據得為受判決人之不利益聲請再審之規定等語，雖此草案未被採為該次修法內容，然檢察官本負有舉證責任，自應於刑事訴訟進行中適時提出各項證據以證明被告犯罪，若於訴訟進行中未善盡其舉證責任，反而於訴訟終結，甚至待判決確定後，再行使其偵查權，如謂其嗣後所製作之偵訊筆錄可作為再審之新證據，而任其開啟另一訴訟程序，將使受確定判決人處於不安之狀態，顯妨害法之安定性，亦違反現代化刑事思潮。綜合上開說明，對刑事訴訟法第422 條為被告不利益提起再審之要件，自應採取嚴格限制標準；矧刑事訴訟法第422 條係為受判決人之不利益聲請再審之規定，條文中關於「發見確實之新證據」等要件，此次未一併修正，並未增列如同法第420 條第3 項所定該新事實或新證據於判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立等要件，可見此為立法者之有意忽略，應係立法者認對受判決人之不利益聲請再審之場合，應採取嚴格之限制標準，以維法安定性及保障基本訴訟人權，核與最高法院上開104 年度第5 次刑事庭會議決議意旨之精神不謀而合。
四、經查：
（一）本件受判決人馬清忠、莊德金前因傷害案件，經本院於10
3 年6 月11日以103 年度審易字第137 號分別判決判處有期徒刑5 月及6 月，並於同年7 月29日確定等情，有本院
103 年度審易字第137 號刑事判決書、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各1 份可稽，此揭事實，堪以認定。
（二）而聲請人主張之再審依據，即高雄醫學大學附設中和紀念醫院於103 年8 月11日出具診斷證明書，其上記載本件告訴人張慶謨四肢麻木感，左手活動受限，神經傳導檢查顯示左手尺神經在手肘至手腕間傳導障礙，兩腳神經受損等語；高雄醫學大學附設中和紀念醫院另於103 年8 月20日出具診斷證明書，其上記載本件告訴人張慶謨雙側脛骨骨折術後併雙膝、雙踝關節攣縮、左橈骨、右尺骨骨折術後併雙腕關節攣縮，雙膝及雙腕關節活動遺存障礙無法回復原狀等語；告訴人提出其與簡松雄醫師於103 年7 月17日之對話錄音光碟及譯文，記載針對告訴人之傷勢，高雄醫學大學附設中和紀念醫院提出前後不同之診斷證明書，係因在原審時，高雄醫學大學附設中和紀念醫院僅就告訴人受傷之主軸部分（即骨折）回覆，並未針對告訴人整體部分（包含神經、關節）做整體評估回覆，而告訴人之神經、關節之評估，需長時間復健才能鑑定等語。然查此高雄醫學大學附設中和紀念醫院於103 年8 月11日及103 年8月20日出具之診斷證明書、告訴人提出其與簡松雄醫師於
103 年7 月17日之錄音光碟及其譯文，均係於原確定判決
103 年6 月11日判決後始作成，可見此診斷證明書、錄音光碟及其譯文，既非最後事實審法院判決當時，已經存在而發現在後之證據，亦非最後事實審法院判決當時，已經存在而審判時未經注意或未能援用審酌之證據，此與刑事訴訟法第422 條第2 款所稱「發現確實之新證據」之要件不合。
五、綜上所述，本件聲請人上開所舉聲請再審之理由，核與刑事訴訟法第422 條第2 款所規定之要件並不相符，認為無再審理由，自應予以駁回。
中 華 民 國 104 年 11 月 19 日
刑事第十三庭 法 官 陳紀璋以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於送達後5日內，向本院提出抗告狀。
中 華 民 國 104 年 11 月 19 日
書記官 林勁丞