臺灣高雄地方法院刑事裁定 104年度聲減字第12號聲 請 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官受 刑 人 徐雨勝上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（104年度聲減字第10號），本院裁定如下：
主 文徐雨勝所犯如附表編號 1所示之罪，減為有期徒刑壹月又拾伍日，如附表編號2所示之罪，減為有期徒刑貳月，與如附表編號3所示不得減刑之罪，應執行有期徒刑貳年伍月。
理 由
一、聲請意旨略以：受刑人徐雨勝因犯毒品危害防制條例等案件，經判決如附表所示。經查其所犯如附表編號1、2所示之罪，核與中華民國九十六年罪犯減刑條例第 2條第1項第3款之規定相符，應依同條例第 8條第1項、第3項聲請裁定減刑，並與其餘所犯如附表編號 3所示之罪，依同條例第11條、12條規定聲請定其應執行刑等語。
二、按：
(一)犯罪在中華民國 96年4月24日以前者，除本條例另有規定外，依下列規定減刑：三、有期徒刑、拘役或罰金，減其刑期或金額二分之一；依本條例應減刑之罪，已經判決確定尚未執行或執行未完畢者，由檢察官或應減刑之人犯聲請最後審理事實之法院裁定之；依本條例應減刑之數罪，經二以上法院裁判確定者，得由一檢察官或應減刑之人犯合併向其中一裁判法院聲請裁定之；裁判確定前犯數罪，有應減刑與不應減刑者，就應減刑之罪，依第2條、第4條、第6條至第8條及前條規定減刑後，與不應減刑之罪之宣告刑，適用刑法第51條定其應執行之刑；前二條關於定其應執行之刑，準用第 8條第 3項規定，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第8條第1項、第3項、第11條、第12條分別定有明文。
(二)本條例施行前，經通緝而未於中華民國96年12月31日以前自動歸案接受偵查、審判或執行者，不得依本條例減刑，中華民國96年罪犯減刑條例第 5條定有明文，係指於該條例施行前經通緝，而未於施行後之96年12月31日以前自動歸案者，不得依該條例減刑，如係於該條例施行前經通緝，並於該條例施行前（即 96年7月16日）經緝獲歸案者，應不受該條規定不得減刑之限制，仍得予以減刑（最高法院96年度臺抗字第701號裁定意旨參照）。
(三)94年2月2日修正公布、95年7月1日施行之刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，上開規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時即修正後刑法第2條第1項規定以決定適用之刑罰法律（最高法院95年第 8次刑事庭會議決議意旨參照）。查本件受刑人徐雨勝犯如附表所示之行為後，於94年2月2日修正公布之刑法第51條業於95年7月1日施行，另刑法第50條規定亦於102年1月23日修正公布，並自102年1月25日施行，就定應執行刑之相關規定係屬行為後法律有變更，故就如附表所示 3罪定其應執行刑時，自應依刑法第2條第1項規定為新舊法比較。而比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，並就比較之結果為整體之適用，不能割裂而分別適用有利益之條文（最高法院27年上字第2615號判例意旨、95年度第 8次刑事庭會議決議意旨參照）。茲就新、舊法比較結果敘述如下：
1.修正前刑法第50條原規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」，修正後刑法第50條則規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」，考量刑法第50條規定之修正目的係在於保障人民之自由權，經宣告得易科罰金之刑，原則上不因複數犯罪併合處罰而失其得易科罰金之利益；再者，縱行為人於裁判時雖未能因定執行刑而取得限制加重刑罰之利益，惟仍得於判決確定後請求檢察官聲請定應執行刑，應屬有利於行為人之修正，是以經新舊法比較之結果，應以修正後刑法第50條規定較有利於受刑人。
2.另修正前刑法第 51條第5款原規定：「數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾 20年。」；修正後刑法第51條第5款則規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」，比較結果雖以修正前刑法第51條規定較有利於受刑人，然因本件受刑人所犯如附表所示 3罪之宣告刑刑度合併並未逾有期徒刑20年，故不論依修正前或修正後刑法第51條規定定其應執行之刑，對受刑人而言並無影響。是參酌前開（一）所述，經綜合比較結果，本件應整體適用修正後現行刑法之規定。
(四)法律上屬於自由裁量事項，尚非概無法律性之拘束，在法律上有其外部界限及內部界限。前者法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由裁量之外部界限。後者法院為自由裁量時，應考量法律之目的，法律秩序之理念所在，此為自由裁量之內部界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰而有二裁判以上，應定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於法律之內、外部界限，仍均應受其拘束（最高法院91年度臺非字第32號及92年度臺非字第187號判決參照）。
(五)定應執行之數罪併罰案件，該數罪是否執行完畢，應以所定之應執行刑全部執行完畢以為斷，在定應執行刑之前已先執行之有期徒刑之罪，與他罪合併定應執行刑時，前已執行部分，應予扣除，不能認為已執行完畢。是經法院以判決或裁定定其數罪之應執行刑確定者，該數罪所定之應執行刑尚未全部執行完畢，則其他已執行完畢之數罪仍應視為未執行完畢。
三、經查：
(一)本件如附表編號 3所示之罪，其最後事實審法院雖為臺灣高等法院高雄分院，惟檢察官既聲請如附表編號1、2所示之罪減刑並與如附表編號 3所示之罪定應執行之刑，而如附表編號1、2所示之罪之最後事實審法院均為本院，依上開說明，本院就本件自有管轄權。
(二)本件受刑人徐雨勝所犯如附表所示之 3罪，均經判決確定在案，有各該判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽。其中如附表編號1、2所示之罪，前固曾因未到案執行，而經臺灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官發布通緝，惟於94年10月24日已遭緝獲並送監執行，有上開前案紀錄表可佐，自無中華民國 96年罪犯減刑條例第5條所定不得減刑之情形，且核與該減刑條例第 2條第1項第3款規定相符，應各減其刑二分之一。又如附表編號1、2所示之罪，均係得易科罰金之罪，如附表編號 3所示之罪，則係不得易科罰金之罪，屬刑法第50條第1項但書第1款例外不得併合處罰之情形。惟此業經受刑人具狀聲請合併定應執行之刑，有受刑人聲請書1紙（高雄地檢署聲減卷第 29頁）附卷可稽，符合刑法第 50條第2項之規定，茲檢察官聲請定其應執行之刑，本院審核認聲請為正當，應定其應執行之刑。再受刑人所犯如附表編號1、2所示之2罪曾經本院以 94年度聲字第4140號裁定定應執行刑為有期徒刑6月，如易科罰金，以銀元3佰元折算 1日確定，本院定其應執行刑，亦應受法律上內部界限之拘束。準此，受刑人所犯如附表所示之 3罪，應定其應執行刑為如主文所示。至如附表編號1、2所示之刑，固於95年 4月23日執行完畢，有前開前案紀錄表可參，惟揆諸前揭說明，在附表所示各罪尚未執行完畢前，仍得依法聲請定應執行刑，已執行之部分，乃將來檢察官指揮執行時應予扣除之問題，併此敘明。
四、依中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第8條第1項、第3項、第11條、第12條，刑法第2條第1項、第50條第2項、第51條第5款，裁定如主文。
中 華 民 國 104 年 8 月 7 日
刑事第十三庭 法 官 顏珮珊以上正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後5日內，向本院提出抗告狀。
中 華 民 國 104 年 8 月 7 日附表： 書記官 吳翊鈴┌─┬───┬─────┬────┬─────┬─────────┬─────────┬───┐│編│罪名 │宣告刑 │犯罪日期│ 偵查機關 │ 最後事實審 │ 確定判決 │備註 ││號│ │ │ │ 年度案號 ├────┬────┼────┬────┤ ││ │ │ │ │ │法院案號│判決日期│法院案號│判決確定│ ││ │ │ │ │ │ │ │ │日期 │ │├─┼───┼─────┼────┼─────┼────┼────┼────┼────┼───┤│1 │毒品危│有期徒刑3 │94年5月5│高雄地檢94│高雄地院│94年6月 │高雄地院│94年7月 │⑴編號││ │害防制│月，如易科│日 │年度毒偵字│94年度簡│30日 │94年度簡│21日 │1、2曾││ │條例 │罰金，以銀│ │第4979號 │字第3798│ │字第3798│ │定應執││ │ │元3佰元折 │ │ │號 │ │號 │ │行有期││ │ │算1日 │ │ │ │ │ │ │徒刑6 ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │月，如││ │ │ │ │ │ │ │ │ │易科罰│├─┼───┼─────┼────┼─────┼────┼────┼────┼────┤金，以││2 │ 詐欺 │有期徒刑4 │94年1月7│高雄地檢94│高雄地院│94年5月 │高雄地院│94年7月7│銀元3 ││ │ │月，如易科│日及同年│年度偵字第│94年度簡│30日 │94年度簡│日 │佰元折││ │ │罰金，以銀│月17日 │8479號、94│字第3023│ │字第3023│ │算1日 ││ │ │元3佰元折 │ │年度核退偵│號 │ │號 │ │確定 ││ │ │算1日 │ │字第205號 │ │ │ │ │⑵於95││ │ │ │ │ │ │ │ │ │年4月 ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │23日形││ │ │ │ │ │ │ │ │ │式上執││ │ │ │ │ │ │ │ │ │行完畢│├─┼───┼─────┼────┼─────┼────┼────┼────┼────┼───┤│3 │ 竊盜 │有期徒刑2 │93年10月│高雄地檢93│臺灣高等│95年8月 │臺灣高等│95年8月 │ ││ │ │年4月 │21日至94│年度偵字第│法院高雄│10日 │法院高雄│10日 │ ││ │ │ │年3月26 │22236號等 │分院95年│ │分院95年│ │ ││ │ │ │日 │ │度上易字│ │度上易字│ │ ││ │ │ │ │ │第323號 │ │第323號 │ │ │└─┴───┴─────┴────┴─────┴────┴────┴────┴────┴───┘