臺灣高雄地方法院刑事裁定 104年度聲字第3846號聲 請 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官受 刑 人 戴文弘上列聲請人因受刑人違反電業法等案件（本院97年度易字第415號、96年度訴字第5335號、97年度審訴字第2355號、96年度訴字第5479號、97年度易字第956號、98年度易字第537號、98年度易字第538號），於判決確定後發覺為累犯，聲請更定其刑（104年執聲字第1377號），本院裁定如下：
主 文戴文弘犯如附表一所示之各罪，各就有期徒刑部分，更定其刑如附表一「主文」欄所示之刑。
其他聲請（即附表二所示）均駁回。
理 由
一、聲請意旨略以：受刑人戴文弘前因竊盜、施用毒品等案件，經本院以94年度易字第1663號、95年度訴字第735 號、94年度訴字第434號判決有期徒刑1 年、10月、4月確定，又因施用第一級毒品案件，經臺灣高等法院高雄高分院（下稱高雄高分院）以94年度上訴字第569號判決有期徒刑8月確定，復經本院以97年度聲減字第2403號裁定視為減刑並定應執行刑5月、8月確定，於民國96年7 月16日執行完畢，嗣受刑人於上開刑之執行完畢後5 年內再犯如附表一、二所示之各罪，並於附表一、二所示「判決確定日」裁判確定，受刑人再犯如附表一、二所示各罪之情形與刑法第47條第1 項累犯之要件相符，且於裁判確定後始發覺，自應依刑法第48條規定，更定其刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項聲請裁定更定其刑等語。
二、經查：
（一）附表一部分
1、受徒刑之執行完畢或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1；裁判確定後，發覺為累犯者，依前條之規定更定其刑。但刑之執行完畢或赦免後發覺者，不在此限。刑法第47條第
1 項、第48條定有明文。又中華民國96年罪犯減刑條例（下稱減刑條例）自96年7月16日起施行，其第2條第2 項前段規定：「緩刑或假釋中之人犯，於本條例施行之日起，視為已依前項規定減其宣告刑，毋庸聲請裁定減刑。」假釋中之人犯既應於減刑條例施行之日起，始享有依該條例減刑之寬典，從而假釋中之人犯即便依該條例減刑後，因前所執行之刑期已逾減刑後之刑期，並無殘餘刑期可供執行，而毋庸再執行假釋者，自仍應以減刑條例施行之日為其假釋期滿之日，始符減刑條例之本旨（最高法院103 年度台非字第120號判決可資參照）。
2、查受刑人前因竊盜、施用毒品等案件，經本院以94年度易字第1663號、95年度訴字第735號、94年度訴字第434號判決有期徒刑1年、10月、4月確定，又因施用第一級毒品案件，經臺灣高等法院高雄高分院以94年度上訴字第569 號判決有期徒刑8 月確定，復經本院以97年度聲減字第2403號裁定視為減刑並定應執行刑5月、8月確定，於96年7 月16日執行完畢等情，有本院97年度聲減字第2403號確定裁定書、臺灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官執行指揮書（甲）〈案號：97年度執字第2078號〉各1份在卷可參（見聲字卷第22頁至第25頁）；再佐以受刑人所涉上開案件，於96年3 月29日假釋出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、在監在押全國紀錄表各1 份附卷可憑（見聲字卷第16頁、第32頁），揆諸前開說明，受刑人依減刑條例減刑後，因前所執行之刑期已逾減刑後之刑期，並無殘餘刑期可供執行，毋庸再執行假釋，應以減刑條例施行之日即96年7 月16日為其假釋期滿之日。而本件受刑人於上開刑之執行完畢（96年7月16日）後，5年內再犯如附表一所示之各罪且均尚未執行完畢，經核閱高雄地檢署
104 年度執聲字第1377號卷所附本院96年度訴字第5479號、97年度易字第956 號、98年度易字第537號、第538號確定判決書無訛，並有高雄地檢署檢察官執行指揮書（甲）〈案號：97年度執字第3256號、98年度執字第5143號、98年度執字第15352號〉；臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可考（見聲字卷第4 頁至第17頁、第29頁至第31頁）。基上，受刑人於受有期徒刑執行完畢（96年7 月16日）後，於5 年內再犯如附表一所示之各罪，應屬累犯，且於97年9 月12日、98年3月30日、98年10月5日（即附表一「判決確定日」欄所示之日）判決確定後始發覺，而原確定判決未依法論以累犯，且如附表一所示之各罪之刑亦均尚未執行完畢等情，應堪認定，是以檢察官依刑法第48條規定，聲請更定其刑，經核符合規定，爰更定其刑如附表一「主文」欄所示。
（二）附表二編號1部分受徒刑之執行完畢或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1，刑法第47條第1 項定有明文。而本件受刑人所犯如附表二編號1 所示之罪係在96年6月至同年7月17日間某日所犯，雖原確定判決所認犯罪期間之未日逾上開刑之執行完畢日（96年7 月16日），惟考量原確定判決所認犯罪時間係96年6 月至同年7月17日間某日，並非96年7月17日，且累犯為法定加重事由，對受刑人不利，是以，尚難認附表二編號1所示之罪係在上開刑之執行完畢後，5年內再犯有期徒刑以上之罪，而合於累犯之要件，得以更定其刑，基此，就附表二編號1 部分，檢察官之聲請於法未合，自應予駁回。
（三）附表二編號2、3、4、5、6、7刑之執行完畢或赦免後發覺為累犯者，不在更定其刑之列，為刑法第48條但書所明定，惟發覺被告為累犯，在其刑之執行完畢以後，即無更定其刑之餘地（最高法院47年台非字第53號判決可資參照）。查受刑人所犯如附表二編號
2、3、4、5及編號6、7所示之各罪，分別經高雄地檢署檢察官於100年3月26日、101年9月26日以97年度執字第6755號、97年度執字第8550號執行指揮書（甲）執行完畢等情，有上開檢察官執行指揮書（甲）各1 份在卷可佐（見聲字卷第26頁、第27頁），揆諸前開說明，受刑人所犯如附表二編號2、3、4、5、6、7所示之各罪既均已執行完畢，檢察官始發覺為累犯，且在前開刑之執行完畢後，聲請更定其刑（聲請日期：104年8月31日），準此，檢察官就此部分之聲請，核與刑法第48條之規定不合，應予駁回。
（四）附表二編號8、9
1、當事人（檢察官、被告）已依刑事訴訟法第7編之1規定之協商程序達成協商合意，且經法院具體審酌後而為協商判決，除有刑事訴訟法第455 條之10但書所示情形外，不論當事人或法院均應受協商結果之限制，縱判決確定後，發現有法定加重、減輕之事由，協商判決疏未認定及說明，係該判決之疏漏是否違法、如何救濟之問題，要無認該判決量刑失衡，而得逕予裁定更定其刑可言。尤以判決確定後，發現另有法定加重事由，倘准予裁定更定其刑，其主刑經更定後必較原處之刑為重，不僅可能逾越協商程序須「於協商合意範圍內為判決」之規定，致破壞協商程序中被告以認罪換取國家刑罰權讓步之「量刑協商」本質；更嚴重損害保障被告訴訟權之憲法誠信原則，讓程序實質正當之基本要求形同虛設。從而，縱於協商判決確定後，始發覺被告為累犯，亦無適用刑法第47條、第48條前段規定更定（加重）其刑之餘地（最高法院103年度台非字第102號判決可資參照）。
2、本件受刑人所犯如附表二編號8、9所示之各罪係經檢察官聲請法院改依協商程序而為判決，並經本院認為適當而進行協商判決程序，且於97年7 月10日宣示判決等情，有本院97年度審訴字第2355號宣示判決筆錄1 份在卷可參，是以受刑人所犯如附表二編號8、9所示之各罪，業經本院為協商判決，雖檢察官於該判決確定後（97年8月4日），始發覺受刑人為累犯，並向本院聲請更定其刑（聲請日期：104年8月31日），參酌前開說明，尚難依刑法第47條、第48條前段之規定更定其刑，檢察官此部分之聲請，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第220條、第477條第1項，刑法第48條前段、第47條第1項，裁定如主文。
中 華 民 國 104 年 9 月 23 日
刑事第二庭 法 官 賴寶合以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後5 日內向本院提出抗告狀。
中 華 民 國 104 年 9 月 23 日
書記官 吳和卿附表一┌─┬─────────┬──────┬──────┬─────────┐│編│原確定判決宣告刑 │原確定判決案│犯罪日期 │主文 ││號│（有期徒刑部分，不│號 │（年月日） │ ││ │含應執行刑及沒收）│ ├──────┤ ││ │ │ │判決確定日 │ ││ │ │ │（年月日） │ │├─┼─────────┼──────┼──────┼─────────┤│1 │戴文弘犯結夥三人踰│本院97年度訴│96年8月23日 │戴文弘犯結夥三人踰││ │越牆垣竊盜罪，處有│字第5479號 │下午4時許 │越牆垣竊盜罪，累犯││ │期徒刑拾月。 │ ├──────┤，處有期徒刑拾壹月││ │ │ │97.9.12 │。 │├─┼─────────┼──────┼──────┼─────────┤│2 │戴文弘共同犯電業法│本院97年度易│97年1月24日 │戴文弘共同犯電業法││ │第一百零五條之結夥│字第956號 │凌晨2時許 │第一百零五條之結夥││ │三人攜帶兇器竊盜罪│ ├──────┤三人攜帶兇器竊盜罪││ │，處有期徒刑壹年。│ │98.3.30 │累犯，處有期徒刑壹││ │ │ │ │年壹月。 │├─┼─────────┼──────┼──────┼─────────┤│3 │戴文弘共同犯攜帶兇│本院97年度易│96年8月下旬 │戴文弘共同犯攜帶兇││ │器竊盜罪，處有期徒│字第537號、 │ │器竊盜罪，累犯，處││ │刑柒月。 │第538號 ├──────┤有期徒刑捌月。 ││ │ │(附表編號2) │98.10.5 │ │├─┼─────────┼──────┼──────┼─────────┤│4 │戴文弘共同犯攜帶兇│本院97年度易│96年9月中旬 │戴文弘共同犯攜帶兇││ │器竊盜罪，處有期徒│字第537號、 │ │器竊盜罪，累犯，處││ │刑柒月。 │第538號 ├──────┤有期徒刑捌月。 ││ │ │(附表編號4) │98.10.5 │ │├─┼─────────┼──────┼──────┼─────────┤│5 │戴文弘共同犯攜帶兇│本院97年度易│96年9月中旬 │戴文弘共同犯攜帶兇││ │器竊盜罪，處有期徒│字第537號、 │ │器竊盜罪，累犯，處││ │刑柒月。 │第538號 ├──────┤有期徒刑捌月。 ││ │ │(附表編號6) │98.10.5 │ │├─┼─────────┼──────┼──────┼─────────┤│6 │戴文弘共同犯攜帶兇│本院97年度易│97年1月上旬 │戴文弘共同犯攜帶兇││ │器竊盜罪，處有期徒│字第537號、 │ │器竊盜罪，累犯，處││ │刑柒月。 │第538號 ├──────┤有期徒刑捌月。 ││ │ │(附表編號7) │98.10.5 │ │├─┼─────────┼──────┼──────┼─────────┤│7 │戴文弘犯攜帶兇器竊│本院97年度易│97年1月中旬 │戴文弘犯攜帶兇器竊││ │盜罪，處有期徒刑陸│字第537號、 │ │盜罪，累犯，處有期││ │月。 │第538號 ├──────┤徒刑柒月。 ││ │ │(附表編號8) │98.10.5 │ │├─┼─────────┼──────┼──────┼─────────┤│8 │戴文弘共同犯攜帶兇│本院97年度易│97年1月下旬 │戴文弘共同犯攜帶兇││ │器竊盜罪，處有期徒│字第537號、 │ │器竊盜罪，累犯，處││ │刑柒月。 │第538號 ├──────┤有期徒刑捌月。 ││ │ │(附表編號9) │98.10.5 │ │└─┴─────────┴──────┴──────┴─────────┘附表二┌─┬─────────┬──────┬──────┬─────────┐│編│原確定判決宣告刑 │原確定判決案│犯罪日期 │執行完畢日/其他 ││號│（有期徒刑部分，不│號 │（年月日） │ ││ │含應執行刑及沒收）│ ├──────┤ ││ │ │ │判決確定日 │ ││ │ │ │（年月日） │ │├─┼─────────┼──────┼──────┼─────────┤│1 │戴文弘犯結夥攜帶兇│本院98年度易│96年6月至同 │犯罪時間在徒刑執行││ │器竊盜罪，處有期徒│字第537號、 │年7月17日間 │完畢前（即97年7 月││ │刑捌月。 │第538號 │某日 │16日） ││ │ │(附表編號1) │ │ ││ │ │ ├──────┤ ││ │ │ │98.10.5 │ │├─┼─────────┼──────┼──────┼─────────┤│2 │戴文弘共同犯電業法│本院97年度易│96年10月28日│100年3月26日 ││ │第一百零五條之攜帶│字第415號 │晚上11時許 │（雄檢97年度執字第││ │兇器竊盜罪，處有期│ ├──────┤6755號） ││ │徒刑拾月。 │ │97.4.28 │ │├─┼─────────┼──────┼──────┼─────────┤│3 │戴文弘共同犯電業法│本院97年度易│96年10月30日│同上 ││ │第一百零五條之攜帶│字第415號 │晚上9時許 │ ││ │兇器竊盜罪，處有期│ ├──────┤ ││ │徒刑拾月。 │ │98.4.28 │ │├─┼─────────┼──────┼──────┼─────────┤│4 │戴文弘共同犯電業法│本院97年度易│97年1月23日 │同上 ││ │第一百零五條之攜帶│字第415號 │凌晨許 │ ││ │兇器竊盜罪，處有期│ ├──────┤ ││ │徒刑拾月。 │ │98.4.28 │ │├─┼─────────┼──────┼──────┼─────────┤│5 │戴文弘共同犯電業法│本院97年度易│97年1月24日 │同上 ││ │第一百零五條之攜帶│字第415號 │凌晨許 │ ││ │兇器竊盜罪，處有期│ ├──────┤ ││ │徒刑拾月。 │ │98.4.28 │ │├─┼─────────┼──────┼──────┼─────────┤│6 │戴文弘施用第一級毒│本院96年度訴│96年8月26日 │101年9月26日 ││ │品，處有期徒刑捌月│字第5335號 │晚上9時許 │（雄檢97年度執字第││ │。 │ ├──────┤8550號） ││ │ │ │97.5.5 │ │├─┼─────────┼──────┼──────┼─────────┤│7 │戴文弘施用第二級毒│本院96年度訴│96年9月11日 │同上 ││ │品，處有期徒刑伍月│字第5335號 │晚上10時許 │ ││ │。 │ ├──────┤ ││ │ │ │97.8.4 │ │├─┼─────────┼──────┼──────┼─────────┤│8 │戴文弘犯施用第一級│本院97年度審│96年11月16日│103年5月26日 ││ │毒品罪，處有期徒刑│訴字第2355號│下午2時許 │（雄檢97年度執字第││ │捌月。 │(協商判決) ├──────┤13692號） ││ │ │ │97.8.4 │ │├─┼─────────┼──────┼──────┼─────────┤│9 │戴文弘犯施用第二級│本院97年度審│96年8月23日 │同上 ││ │毒品罪，處有期徒刑│訴字第2355號│下午4時許 │ ││ │肆月。 │(協商判決) ├──────┤ ││ │ │ │97.8.4 │ │└─┴─────────┴──────┴──────┴─────────┘