臺灣高雄地方法院刑事裁定 104年度聲字第4165號聲 請 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官受 刑 人 何健羣上列聲請人因受刑人竊盜案件，於判決確定後發覺為累犯，聲請更定其刑（104 年度執聲字第2226號），本院裁定如下：
主 文何健羣犯竊盜罪，累犯，更定其刑為有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
理 由
一、聲請意旨略以：受刑人何健羣因違反毒品危害防制條例案件，經本院以98年度審聲字第1050號裁定判處有期徒刑2 年3月，並已執行完畢，刑滿後於103 年8 月8 日又犯竊盜罪經本院以104 年度簡字第398 號判處有期徒刑3 月確定在案。
然受刑人所犯上開竊盜罪，經核與刑法第47條第1 項（聲請書漏載第1 項）累犯之要件相符，且係於裁判後始發覺，自應依法更定其刑，爰依刑事訴訟法第477 條第1 項（聲請書漏載第1 項）聲請裁定更定其刑等語。
二、按裁判確定後，發覺為累犯者，依前條之規定更定其刑。但刑之執行完畢或赦免後發覺者，不在此限。又依刑法第48條應更定其刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之，刑法第48條、刑事訴訟法第477 條第1項分別定有明文。次按依刑法第48條前段及刑事訴訟法第47
7 條第1 項規定，聲請法院以裁定更定其刑，其裁定之效力及於被告，至所謂「發覺」，應指該案犯罪事實最後判決法院實際上發見而言，若被告實際上已符合累犯條件，依卷內所附被告前科資料或被告已供稱前科情形，事實審原可得發覺其為累犯，然事實審法院於審判時疏予注意，致實際上並未發覺而未依累犯規定論處，仍不能謂事實審「已經發覺」，嗣於裁定確定後，始發覺被告為累犯者，仍得依上開程序以裁定更定其刑（最高法院92年度臺非字第149 號判決、93年度臺抗字第32號判決要旨參照）。
三、次按裁判確定後犯數罪，受二以上徒刑之執行（非屬合併處罰範圍）者，其假釋有關期間如何計算，有兩種不同見解：其一為就各刑分別執行，分別假釋，另一則為依分別執行，合併計算之原則，合併計算假釋有關之期間。為貫徹監獄行刑理論及假釋制度之趣旨，並維護受刑人之利益，自以後者為可取，固為刑法第79條之1 增訂之立法意旨。惟上開放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用。併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院103 年度第1 次刑事庭會議決議意旨參照）。
四、經查：
（一）本件受刑人前於97年間因多次施用毒品案件，經本院先後以97年度審訴字第1318號、第2352號、第4908號分別判處有期徒刑8 月、4 月、7 月、3 月、8 月、4 月確定。上開6 罪，經本院以98年度審聲字第1050號裁定為應執行有期徒刑2 年3 月確定（下稱前案）。又於97年間因多次施用毒品案件，經本院先後以97年度審訴字第5308號、第5476號、第5477號、第5478號、98年度審訴字第81號分別判處有期徒刑8 月、4 月、8 月、4 月、
8 月、4 月、8 月、4 月、8 月、4 月確定。上開10罪，經本院以98年度審聲字第1807號裁定為應執行有期徒刑4 年2 月確定（下稱後案）。上開前、後案，接續執行，於102 年10月9 日縮短刑期假釋出監並付保護管束（假釋期滿日為104 年2 月22日，前案執畢日期為99年12月28日）等事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。
（二）雖被告本件竊盜係於假釋期間所犯（103 年8 月8 日13時5 分許），然被告於假釋期間，前案徒刑業已於99年12月28日執行期滿，是假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之後案徒刑，其效力不及於前案徒刑，縱監獄將已執行期滿之前案徒刑與尚在執行之後案徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響前案業已執行完畢之效力（最高法院103 年度第1 次刑事庭會議決議意旨參照）；從而，被告本件竊盜犯行，自應認係於受有期徒刑之前案執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，自應論以累犯，而依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑。惟原判決漏未依法論以累犯，且該確定判決之罪尚未執行完畢，又無赦免之情，是前開確定判決既未依法論以累犯，茲檢察官聲請更定累犯之刑，本院審核認為正當，爰依法裁定如主文所示。
五、依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第48條前段、第47條第1項，裁定如主文。
中 華 民 國 104 年 9 月 25 日
刑事第十六庭 法 官 廖華君以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後5 日內向本院提出抗告狀。
中 華 民 國 104 年 9 月 29 日
書記官 高菁蓮