臺灣高雄地方法院刑事判決 104年度訴緝字第71號公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 白繼雄指定辯護人 本院公設辯護人蘇鴻吉上列被告因違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第21996號、100年度偵字第6656號），本院判決如下：
主 文白繼雄共同意圖營利而違反不得使大陸地區人民非法進入臺灣地區之規定，未遂，累犯，處有期徒刑壹年捌月；扣案如附表所示之物，均沒收。
事 實
一、白繼雄明知大陸地區人民非經主管機關許可，不得進入臺灣地區，且明知其與大陸地區女子陳常嬌並無結婚真意，竟為圖赴大陸之旅費、食宿均免費等利益，應允擔任假結婚之人頭丈夫，而與許永清（另經判決確定）及大陸地區已成年、真實姓名年籍不詳之「林老闆」等人（以下逕稱「林老闆」等人代之），基於使大陸地區人民非法進入臺灣地區之犯意聯絡，由許永清墊付旅費，白繼雄於民國98年7月4日搭機前往大陸地區，並由「林老闆」等人負責招待三餐、給予零用金。嗣白繼雄於98年7月8日與大陸地區女子陳常嬌於大陸福建省寧德市虛偽辦理公證結婚手續，於取得大陸地區結婚公證書後，白繼雄先行返臺，並於申辦財團法人海峽交流基金會證明文件後，連同前述大陸地區結婚公證書等文件，並填寫大陸地區人民入出臺灣地區申請書、保證書、臺灣地區人民申請大陸地區配偶來臺團聚資料表等文件，並提出結婚公證書及財團法人海峽交流基金會之證明書，於99年1月6日執往內政部入出國及移民署（現更名為內政部移民署，以下仍以舊名稱之）行使，申辦大陸配偶進入臺灣地區旅行證，而著手實行圖利使大陸地區人民非法入境臺灣地區之行為。經該承辦公務員予以實質審查後，因白繼雄於99年2月4日之面談不通過，白繼雄乃不得不自行撤銷申請，陳常嬌方未能入境臺灣地區而不遂（即起訴書附表編號12所示犯行）。後員警乃依檢察官之指揮，於99年6 月30日持本院核發之搜索票，前往許永清位於在高雄市○○區○○路○○○ 巷○○號住處執行搜索，並查扣如附表所示之物。
二、案經臺灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢）檢察官指揮高雄市政府警察局偵查起訴。
理 由
壹、程序部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文，惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此觀同法第159條之5規定即明。查本判決後開引用各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），皆屬傳聞證據，惟當事人、辯護人雖知上開證據資料為傳聞證據，仍於本院準備程序及審判期日中對各該證據資料均表示同意或無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況尚無違法不當等瑕疵，且與本案具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均具有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所依憑之證據及理由
(一)上揭犯罪事實，業據被告白繼雄（下稱被告）於本院行準備程序時坦承不諱（見本院訴緝卷第89、116頁)，並於本院審理時供述：伊當初剛出獄，看到有「應徵海外短期工作」的廣告，就打電話過去想找工作，結果說是要去大陸娶新娘，那時覺得只要有錢拿就好；去大陸的機票、食宿均為他人支付，且每天還可以拿到玩樂的零用金；伊當時根本沒有能力結婚等語（見本院訴緝卷第147、148頁）。被告另於偵查時供陳：當時伊打電話詢問是否可應徵工作，許永清問伊是否要取一個大陸老婆；當時伊銀行、郵局均無現金，亦無工作，去大陸的機票、食宿均由許永清支付，且許永清等人有給伊零用金等語(見高雄地檢99年度偵字第21996號影卷〈下稱偵一卷〉第16頁）。核與許永清於99年7月1日偵查中陳述：
我已介紹約20至30名有意與大陸地區女子辦理結婚手續之臺灣籍男子赴大陸地區，該等臺灣籍男子本應支付之費用均由我先墊付，毋庸自己先行支付，只需簽立本票給我作個擔保，如果大陸配偶有入境才需返還2 萬元，且可以慢慢還；每個要去大陸結婚的人都要開本票擔保等語大致相符（見偵一卷第41頁、第42頁背面）。
(二)再由上述被告自白可知，被告自啟程赴大陸地區迄至辦畢結婚手續回臺之整個過程中，未曾實際支付分文，且其應支付予臺灣地區仲介業者即許永清之報酬，實際上也係全數由大陸地區女子單方負擔，婚配之男女雙方已明顯互不對等。復與吾人所認知之具結婚真意臺灣籍男子，若透過合法仲介業者辦理跨國結婚，乃應先支付一定費用，仲介業者始願受理、安排，縱臺灣籍男子本人無法獨力支付，乃多由至親襄助，斷無可能由仲介業者先予代墊，甚或最終由大陸地區女子單方全額負擔；另有意與臺灣籍男子婚配之大陸地區女子，至多僅需負擔該方之仲介費用等常情，亦核屬迥異。若被告與大陸地區女子陳常嬌均確存結婚真意，並認定對方亦同具真意，焉容前揭顯不對等之悖常情況存在？另被告既係因欠缺工作而有意謀職，進再根據報載徵人廣告與許永清接觸之故，遭受勸說，始「被動」應允許永清之提議，而赴大陸娶親。則被告斯時之經濟狀況不佳，在遲未覓得工作而無固定收入，得否維持自己溫飽猶未可知之際，若謂被告具有結婚真意，孰能置信？酌以被告於申請陳常嬌入境台灣地區，於99年2月4日接受內政部入出國及移民署面談時，對於陳常嬌之身家背景、相識過程，與電詢陳常嬌之回答結果不同，漏洞百出，經該署審核不予通過，被告見審核無法通過，無奈之下，只好自行撤銷申請陳常嬌之入境，有內政部入出國及移民署100年8月24日移署資處屹字第0000000000號函暨所附該署訪查紀錄表、面（訪）談結果建議表、訪談紀錄、撤銷申請之文書各1份(見本院100年度訴字第849號影卷一〈下稱院卷一〉第143頁、第124至127頁)，衡情若被告真有與陳常嬌結婚真意，豈有對陳常嬌之身家無基本認識之理！足見被告確與陳常嬌無結婚之真意，僅係欲透過假結婚，使陳常嬌得以非法進入臺灣地區。此外，復有本院99年度聲搜字第99
2 號搜索票、高雄市政府警察局前鎮分局在許永清處執行搜索之搜索筆錄及扣押物品目錄表（見高雄市政府刑事警察局刑警大隊高市警刑大偵七字第9900號影卷一〈下稱警一卷〉第9頁背面至第15頁背面)、被告簽立之委託書及本票影本各1紙(即上開扣押物品目錄表編號7、7-1所示之物，見警一卷第33頁背面及第34頁）、前揭內政部入出國及移民署函文所附被告之入出境紀錄、白繼雄為申請陳常嬌入境臺灣，而向該署提出之大陸地區人民入出臺灣地區申請書、保證書各 1份(見本院院卷一第107頁背面、第122頁背面至第123頁背面）、內政部移民署104年8月20日移署資處博字第0000000000號函暨所附財團法人海峽交流基金會證明文件、結婚公證書影本各1紙、財政部高雄國稅局104 年8月25日財高國稅資字第0000000000號函暨所附被告97年至99年間之綜合所得稅各類所得資料清單、全國財產稅總歸戶財產查詢清單在卷可考（見本院訴緝卷第76頁、第78頁背面、第79頁、第80至第82頁背面），足認被告之任意性自白與事實相符。
(三)經上揭認定，可知被告與陳常嬌顯乏結婚真意，否則以98、99年斯時兩岸通訊、往返之便，需費亦非甚高等狀況，若男女雙方於接觸後確彼此熱戀而真心相許，婚姻畢竟係屬終身大事，豈有任令仲介支配、安排而倉卒辦理結婚手續之必要？又被告係居於仲介地位之許永清及「林老闆」等人，刻意設定低社經地位之人後，至少許以毋庸先行支付任何費用即得前往大陸地區，且在該處吃、住無虞之利益，進予說服者一情，亦堪認明。是被告則至少已享有由許永清墊付赴大陸地區之旅費及住宿支出，及由「林老闆」等人負責招待三餐、領取玩樂之零用金等利益，從而被告係涉圖利使大陸地區人民非法入境臺灣地區之意未遂犯行至明。
(四)至被告雖曾提出國際快捷郵件寄件資料、匯款申請書、所使用門號通話明細單，欲作為對己有利之證據(見本院100年度審訴字第805號卷第84至98頁)，然被告與陳常嬌無結婚真意，業經本院認定如上，況單純寄送物件，並無法用以認定被告與陳常嬌到底有無結婚真意、匯款對象使用國內銀行帳戶之「吳田清」，與陳常嬌並無關連、被告所使用之門號與陳常嬌之通聯，竟只有簡訊之傳送，均無通話紀錄，顯與常情有違。佐以在共犯許永清處扣得之物品中之「面談問答」上記載「請常以手機（電話）聯繫，增加彼此了解，俾利入台證儘速核發」（見警一卷第25頁），顯見僅係製作通聯假象，俾利日後卸責所用，均不足以作為有利被告之證據。另被告於審理時雖陳稱蔡燿吉亦為本件假結婚共犯之一，惟檢察官依偵查結果起訴，自始未將蔡燿吉列為許永清各次使大陸地區人民非法進入臺灣地區之共犯，此關起訴書附表「行為人」欄自明。且蔡燿吉於本院另案審理時，堅詞否認有參與使大陸地區人民非法進入臺灣地區犯行(見本院100年度訴字第849號影卷二〈下稱院卷二〉第146至149頁)。是蔡燿吉是否為本件之共犯，除被告單方面之證述外，別無其他積極證據證明之。況被告於警詢、偵訊時係陳述：我所知道是許永清在接洽仲介結婚工作而為負責人；我看報紙打電話去問是否可應徵工作，許永清問我基本資料後約我見面，問我要不要去娶大陸籍新娘；蔡燿吉負責何工作我不知道（見警一卷第154頁背面、偵一卷第47頁)，與其在本院時供陳：我打電話應徵海外短期工作，蔡燿吉就和我見面，說要去大陸娶新娘等語（見本院訴緝卷第147頁)，明顯有歧異之處。又被告陳稱蔡燿吉在大陸地區帶伊前往辦理公證結婚云云（見本院訴緝卷第117頁)，然被告係於98年7月8日在大陸地區，與陳常嬌辦理結婚之公證；而蔡燿吉於98年7月5日後早已入境臺灣，有結婚公證書、蔡燿吉之入出境資料附卷可憑（見本院訴緝卷第79頁），被告所述亦有明顯瑕疵。是本院無法僅以被告有明顯瑕疵之證述，認定蔡燿吉為本案犯行之共犯，附此敘明。
(五)綜上所述，被告該犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑之理由：
(一)按結婚首重當事人真意，結婚意思之有無本應屬結婚之實質成立要件至明。又按臺灣地區與大陸地區人民結婚之方式及其他要件，乃依行為地之規定，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第52條第1 項原定有明文；而大陸地區現施行之婚姻法第5 條規定，亦認結婚必須以當事人有結婚之意思為其要件，苟無結婚之真意，婚姻自屬無效。則依前述規定，臺灣地區人民在大陸地區假結婚者，依大陸地區現行有效之法律，應屬無效。查被告係臺灣地區人民，其於98年7月8日在大陸地區辦理結婚公證而假結婚，依臺灣地區與大陸地區人民關係條例第52條第1 項規定，以行為地之大陸地區之法律為應適用之準據法，自屬無效。再按大陸地區人民非經主管機關許可，不得進入臺灣地區；又不得使大陸地區人民非法進入臺灣地區，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第10條第 1項、第15條第1 款分別定有明文。前述法文所稱「非法」，指凡非經合法手續進入者皆包括之，自不以偷渡進入為限，且應從實質上之合法性予以判斷，凡評價上違反法秩序之方法，均屬「非法」。又行政程序法第119 條第1款、第2款規定，受益人以詐欺、脅迫或賄賂方法，使行政機關作成行政處分者；或對重要事項提供不正確資料或為不完全陳述，致使行政機關依該資料或陳述而作成行政處分者，其信賴不值得保護。故在大陸地區虛偽結婚，以不實之結婚證明辦理相關入境手續，憑以進入臺灣地區，其所持之入境許可文件雖係入出境主管機關所核發，形式上為合法，但因以詐欺方法而取得，即不具實質上之合法性，仍屬非法進入臺灣地區（最高法院90年度台上字第3180號、92年度台上字第40號、94年度台上字第1064號、97年度台上字第5928號等判決意旨參照），且臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第2 項就此部分亦應為同一之解釋。末按刑法上「意圖營利」係指行為人主觀上有牟利意圖，茍人頭丈夫既出於獲取對價之意，與大陸人民假結婚，使之來臺，其基於營利之意圖而違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例第15條第1 款不得使大陸地區人民非法進入臺灣地區之規定，應依同條例第79條第2 項處斷（臺灣高等法院暨所屬法院95年法律座談會決議意旨參照），合先敘明。
(二)被告及許永清及林老闆等人，為使陳常嬌得援引大陸地區人民進入臺灣地區許可辦法第4 條第1、2項之配偶申請來臺團聚（夫妻團聚）規定以入境臺灣地區，而招募或應允充任人頭丈夫，進與大陸女子陳常嬌於彼此欠缺結婚真意之情況下，在大陸地區辦理結婚公證手續，再藉由該外觀以規避政府對大陸地區人民入出境臺灣地區之管制，則被告實質上形同以非法手段使大陸地區人民入境臺灣地區。而被告則獲得由許永清先行墊付赴大陸地區之旅費及住宿支出，及在大陸地區期間之三餐均由「林老闆」等人招待、領取每日玩樂零用金等利益，業如前述，則被告主觀上係基於營利之意圖，甚為顯明。是核被告所為，係犯該條例第79條第2項、第4項、第15條第1 款之意圖營利而違反不得使大陸地區人民非法進入臺灣地區之規定未遂罪。被告與許永清及「林老闆」等人間就上開犯行，有犯意聯絡、行為分擔，均應論以共同正犯。
(三)被告前因公共危險案件，經本院以92年度簡上字第670 號判決判處有期徒刑3 月確定，因竊盜案件，經本院以93年度易字第412號判決判處有期徒刑9月確定，因詐欺案件，經本院以93年度易字第664號判決判處有期徒刑5月確定，嗣竊盜、詐欺案件經定執行刑為有期徒刑1 年，與上開公共危險案件接續執行後，於94年7 月14日縮短刑期執行完畢。又因竊盜案件，經本院以95年度易字第1800號判決判處有徒刑1 年確定、以95年度易字第2079號判決判處有期徒刑10月、3 月確定，嗣經減刑為應執行有期徒刑11月15日，於97年1月4日縮短刑期執行完畢。復因竊盜案件，經本院以97年度易字第454號判決判處有期徒刑9月、4月、4月，應執行有期徒刑1年2月確定，於98年3 月28日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽(見本院訴緝卷第133至135頁），其於徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。又被告於9
9 年1月6日前往申辦大陸地區人民來臺之旅行證，而業著手圖利使大陸地區人民非法入境臺灣地區犯行之實行，嗣雖撤回上開申請，然係因無法通過面談而撤回，自難認被告係基於己意中止犯行並防止大陸地區人民非法進入臺灣地區之結果發生而不遂，故無刑法第27條第2 項規定之中止犯而減輕其刑之適用，是被告係屬未遂犯，應按既遂犯之刑減輕其刑，並依法先加後減之。
(四)爰審酌被告身為臺灣地區人民，竟自願充當人頭，與大陸地區成年女子以假結婚之方式，以達使之入境來臺之目的，對於國家入出境管理之危害非輕，有諸多前科，素行不佳，本案係屬於本院後，曾多次否認犯行，態度不佳，惟念及被告終能坦承犯行，自稱國中畢業之智識程度，行為時無業，現為送貨司機，因受許永清之利誘而充當假結婚之人頭，尚非俗稱「蛇頭」之兩岸非法來臺之仲介，影響層面較小，兼衡其犯罪動機、目的、手段、所生損害等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資儆懲。
(五)至辯護人雖請求依刑法第59條規定，減輕其刑，並對被告為緩刑之諭知等語。然按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決參照）。尤以此項酌減之規定，係推翻立法者之立法形成，就法定最低度刑再予減輕，為司法之特權，適用上自應謹慎，未可為常態，是其所具之特殊事由，應使一般人一望即知顯有可憫恕之處，非可恣意為之。本院審酌被告行為時正值壯年，身體健全，並非無其他謀生之道，竟貪圖小利，為本件犯行，在客觀上並不足以引起一般同情。又被告所為本件犯行，其法定最低本刑係有期徒刑3 年，復因行為未遂，經本院依法減輕其刑後，法定刑度已降低為有期徒刑1年6月以上，而尚無其他事證足認被告上開犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，即使宣告上開法定最低度刑猶嫌過重之情事，被告所犯即難邀憫恕，不宜再引用刑法第59條規定酌量減輕其刑。另被告於因公共危險案件，經本院於104年9月11日以104年度交簡字第4991號判決判處有期徒刑3月，並於同年10月13日確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可據（見訴緝卷第135頁背面)，是被告所受刑之宣告，並不符合緩刑之要件，併此指明。
(六)扣案如附表所示被告簽立之辦理結婚委託書、本票各1紙(即警方扣押物品目錄表編號7、7-1所示之物），係在共犯許永清處扣得，為共犯許永清所有之物，而被告與陳常嬌並無結婚真意，業於前述，是該等物品顯為被告、許永清犯前預作準備，欲用以作為日後臨訟抗辯所用之物，即為圖利使大陸地區人民非法入境臺灣地區犯行所用之物，又無證據證明業已滅失，爰依刑法第38條第1項第2款、第3 項及共犯責任共同原則，為沒收之宣告。至該上開物品，因被告與許永清、「林老闆」等人為共犯關係，而應與許永清、「林老闆」連帶沒收、抵償，然因許永清、「林老闆」並非本件受判決人，關於沒收部分，自不宜在本件主文宣示其等應與被告連帶沒收、追徵之旨。至於判決確定後，檢察官應本於共同正犯連帶沒收之原則而為執行，乃屬當然，併此敘明（最高法院
102 年度台上字第4461號判決、100年度台非字第203號、98年度台上字第7613號判決意旨參照）。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第15條第1 款、第79條第2項、第4項，刑法第11條前段、第28條、第25條第1 項、第2項、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官李美金到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 11 月 17 日
刑事第十一庭 審判長法 官 陳銘珠
法 官 蔣文萱法 官 詹尚晃以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 104 年 11 月 17 日
書記官 陳俐嫺附錄論罪科刑法條：
臺灣地區與大陸地區人民關係條例第15條第1款（禁止行為）下列行為不得為之：
一、使大陸地區人民非法進入臺灣地區。臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條（罰則）違反第 15 條第 1 款規定者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
意圖營利而犯前項之罪者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
前二項之首謀者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
前三項之未遂犯罰之。
中華民國船舶、航空器或其他運輸工具所有人、營運人或船長、機長、其他運輸工具駕駛人違反第 15 條第 1 款規定者，主管機關得處該中華民國船舶、航空器或其他運輸工具一定期間之停航，或廢止其有關證照，並得停止或廢止該船長、機長或駕駛人之職業證照或資格。
中華民國船舶、航空器或其他運輸工具所有人，有第 1 項至第
4 項之行為或因其故意、重大過失致使第三人以其船舶、航空器或其他運輸工具從事第 1 項至第 4 項之行為，且該行為係以運送大陸地區人民非法進入臺灣地區為主要目的者，主管機關得沒入該船舶、航空器或其他運輸工具。所有人明知該船舶、航空器或其他運輸工具得沒入，為規避沒入之裁處而取得所有權者，亦同。
前項情形，如該船舶、航空器或其他運輸工具無相關主管機關得予沒入時，得由查獲機關沒入之。
附表┌───────┬───┬───────────┐│扣押物品名稱 │數量 │備註 │├───────┼───┼───────────┤│辦理結婚委託書│1紙 │1.供犯罪所用之物 ││ │ │2.為共犯許永清所有 ││ │ │3.即扣押物品目錄表編號││ │ │ 7所示之物 │├───────┼───┼───────────┤│本票 │1張 │1.供犯罪所用之物 ││ │ │2.為共犯許永清所有 ││ │ │3.即扣押物品目錄表編號││ │ │ 7-1所示之物 │└───────┴───┴───────────┘