臺灣高雄地方法院刑事判決 104年度訴字第14號公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 陳清豐上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103年度毒偵字第3579號），本院判決如下：
主 文陳清豐施用第一級毒品，處有期徒刑捌月。
事 實
一、陳清豐前因施用毒品案件，經本院以102年度毒聲字第568號裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國 102年12月16日執行完畢釋放，嗣經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以102年度毒偵緝字第298號為不起訴處分確定。竟猶未知警惕，明知海洛因係毒品危害防制條例第 2條第2項第1款所列之第一級毒品，不得無故施用、持有，仍於103年7月11日17時35分許為警採尿時起回溯10日內之某時，基於施用第一級毒品之犯意，在不詳處所以不詳方式施用第一級毒品海洛因。嗣因其係毒品列管人口，經警通知後於上揭時間至高雄市政府警察局岡山分局壽天派出所採尿，經送驗後，檢驗結果呈嗎啡陽性反應（濃度 1378NG/ML），始查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局岡山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符於刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。是以，檢察官、被告於言詞辯論終結前，均未就本院認定犯罪事實而調查採用之下列證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，復經審酌證據作成時之情況，未曾顯示有何違法及證明力明顯過低之瑕疵，爰認以之作為證據，應屬適當，揆諸上開說明，本件經調查之證據，有證據能力，合先敘明。
二、下列所引用卷內之文書證據、證物，尚無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告迄本院言詞辯論終結前，均未主張下列文書證據、證物之證據能力應予排除，或就其證據能力表示異議，經審酌各該文書證據及證物無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告陳清豐固坦承曾於上揭時間為警採尿送驗，嗣檢驗結果呈現嗎啡陽性、濃度 1378NG/ML，且曾以某種方式攝入海洛因等節，惟矢口否認有何施用第一級毒品之犯行，辯稱：伊是在採尿前一、兩天打麻將時，不慎吸到別人抽海洛因菸之二手菸云云。經查：
(一)被告於103年7月11日19時35分許，在高雄市政府警察局岡山分局壽天派出所採取尿液檢體，嗣該檢體送至正修科技大學超微量研究科技中心先後以酵素免疫分析法、液相層析串聯式質譜法尿液檢驗後，檢驗結果呈現嗎啡陽性反應、濃度為1378NG/ML 等節，有尿液採驗同意書、尿液採證代碼對照表、尿液檢驗報告各1紙可稽（見警卷第6-8頁），亦為被告所不爭執，足認被告確曾攝取可代謝出嗎啡之物質。而被告於本院2次準備程序、2次審判程序中依然供稱其所攝取之物質係海洛因等語（見審訴卷第22-23、32-33頁，訴卷第 25-26、 40-41頁），經查，施用海洛因之後可自尿液中檢出嗎啡陽性反應之最長期間，依 Taracha等人於西元2005年發表於Journal of Analytical Toxicology之研究報告，成癮者以注射方式施用海洛因，可檢出嗎啡濃度達300NG/ML閾值以上之期間約為 3至10天，此因施用劑量、施用頻率、施用方式、飲用水量多寡、個人體質及代謝情況等因素有所不同，有行政院衛生署管制藥品管理局96年12月7日管檢字第0000000000號函1紙可稽（見訴卷第44頁），堪認被告應係於採尿前回溯10日內之不詳時間攝入海洛因。
(二)被告固辯以前詞，主張是吸入二手菸而非故意施用，惟查：
1.被告於86年間因施用海洛因之違反戡亂時期肅清煙毒條例案件，經臺灣高等法院高雄分院以86年度上訴字第 902號處有期徒刑3年3月確定，於 102年間復因施用海洛因之違反毒品危害防制條例案件，由臺灣高雄地方法院檢察署送觀察勒戒後，以102年度毒偵緝字第298號為不起訴處分，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽；且被告於警詢中亦供稱自己自77年起即施用海洛因，一開始抽菸、後來改用注射方式施用，於本院則供稱其熟悉海洛因菸之煙霧氣味等語（見警卷第3頁，訴卷第25反面-26頁），則被告應就海洛因燃燒之氣味甚為熟悉，首堪認定。次查，依 Brink、Hendriks等人於西元2002年發表之報告顯示，海洛因以香菸方式吸食，其生體可用率僅10％至15％，以靜脈注射之生體可用率為 100％；若施用者以抽菸方式吸食海洛因，吸入二手菸之受影響程度，與空間大小、空間封閉性、吸入濃度高低、時間長短因素有關，然其尿液遭檢出嗎啡之濃度，應遠遠低於同處一室之吸食者，此有行政院衛生署管制藥品管理局97年7月14日管檢字第 0000000000號函、97年8月6日管檢字第000000000號函、97年12月1日管檢字第0000000000號函各1紙可佐（見訴卷第10-11、42頁），是將海洛因置於香菸絲內燃燒、以吸入煙霧之方式施用海洛因者，本屬生體利用率低之施用方式，遑論是施用者吸入煙霧後吐出至空氣中，導致旁人攝入飄散之二手菸者，是吸入二手菸者，其攝入海洛因之數量理應甚微，亦堪認定。況依被告所辯稱情境，其吸入二手菸之場所係容納多桌麻將賭客聚集之場所，空間並非狹窄，且自被告採尿檢出之嗎啡濃度高達 1378NG/ML觀之，若係以煙霧之方式攝入，該煙霧所含之海洛因成分應甚為濃烈，核與被告所辯稱是不經意吸入施用海洛因者所吐出之二手菸情節顯然相違，且悖離經驗法則，其前揭辯詞所設情境，於客觀上存在之可能性已然甚低。
2.被告於103年7月11日採尿當天警詢時原向員警供稱：很久沒有接觸毒品了等語；於103年12月4日準備程序中始改稱：應該是伊與朋友打麻將時誤吸海洛因二手菸，並非施用海洛因，且伊不知打麻將友人之人姓名，無從傳喚等語；於 103年12月25日之準備程序中又稱：伊於驗尿前連兩日在陳全生家附近打了兩次麻將，陳全生都有在場，並係以捲菸方式吸食海洛因，伊兩次都打了7、8個小時等語；於審判程序中供稱：伊打了一、兩天的麻將，有看到煙霧，因為有吸過海洛因，很熟悉那個味道，伊從頭到尾都有聞到味道，後來看到是陳全生在吸，伊看著他吸了兩個小時，返回岡山之後，經警察通知、配合採尿，之前開庭法官有問伊為何會吸到二手菸，伊後來去找陳全生，陳全生有承認若他吸二手菸（應係指海洛因菸），伊在旁邊有可能會吸到，陳全生與伊交情很好，答應要出來幫伊證明等語（警卷第 3頁，審訴卷第23、32-33頁，訴卷第25-26頁），觀諸被告歷次供述，就有無接觸海洛因、所接觸海洛因之來源、歷時久暫等節，前後反覆，可徵其供述之可信性亦低，堪認被告前揭辯解僅屬臨訟杜撰之詞，無足採信。是被告應係於採尿前回溯10日內某時在某處，以不詳方式施用海洛因，始致嗣後遭採尿之檢體檢出嗎啡成分。綜上，本件事證既明，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、被告因施用毒品案件，經本院以102年度毒聲字第568號裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於 102年12月16日執行完畢釋放，嗣經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以102年度毒偵緝字第298號為不起訴處分確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按。被告初犯施用毒品罪後，於 5年內再犯本件施用毒品之罪，自應依法追訴處罰。按海洛因係毒品危害防制條例第 2條第2項第1款所列之第一級毒品，不得非法持有、施用。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第 1項之施用第一級毒品罪。被告於施用前非法持有第一級毒品之低度行為，為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。爰審酌被告前因施用毒品案件，業經觀察、勒戒且獲不起訴處分之寬典，卻未能把握自新機會，徹底戒除施用毒品之惡習，仍施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之第一級毒品海洛因，戕害自身健康，漠視法令禁制，且犯後復飾詞圖卸，未有悔意之犯罪客觀情狀、犯後態度，兼衡其自述國中畢業、家境勉持之智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。至公訴意旨雖認被告於事證明確下，猶辯以情節荒謬之前詞，徒耗司法資源，毫無悔意，請求量處有期徒刑1年2月等語，惟鑒於被告前於86年間施用毒品經判刑確定後，迄至
102 年間為警查獲而遭觀察、勒戒，嗣再犯本件，犯罪情節非鉅，且未積極損害他人法益，檢察官上揭求刑，稍嫌過重，爰併此指明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，判決如主文。
本件經檢察官張時嘉到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 4 月 7 日
刑事第十七庭 審判長法 官 陳培維
法 官 楊儭華法 官 張谷瑛以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 104 年 4 月 7 日
書記官 黃鈺玲附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。