臺灣高雄地方法院刑事判決 104年度訴字第146號公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 王寵博
許艷嫆上二人共同選任辯護人 歐陽志宏律師上列被告因略誘等案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第19341號），本院判決如下：
主 文甲○○犯相姦罪，共貳罪，各處有期徒刑貳月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，緩刑貳年。又共同犯和誘未滿十六歲之女子罪，處有期徒刑壹年貳月，緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官所指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供捌拾小時之義務勞務。
丁○○共同犯和誘未滿十六歲之女子罪，處有期徒刑捌月，緩刑貳年。緩刑期間付保護管束，並應向檢察官所指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供肆拾小時之義務勞務。
事 實
一、丁○○與庚○○前為夫妻（於民國103年2月11日協議離婚），2人感情失和已久。甲○○明知丁○○為有配偶之人，竟基於與丁○○為相姦之犯意，分別於102年4月7日某時許、102年4月底某日，相約至位於高雄市○○區○○路○○號之「花鄉戀汽車旅館」，於旅館房間內為姦淫行為共2次（丁○○所涉犯通姦罪嫌部分，因庚○○撤回告訴，業據檢察官另為不起訴處分確定）。
二、丁○○因與庚○○感情失和，先於102年4月19日在告知庚○○後攜同其女曾○芳（00年0月生，真實姓名年籍資料詳卷）返回高雄娘家居住（此段期間丁○○及甲○○共同涉犯準略誘部分，業據本院不另為無罪之諭知如下），嗣明知在其與庚○○婚姻關係存續中，庚○○對曾○芳亦享有親權，為有監督權之人，卻與甲○○共同基於使未滿16歲之曾○芳脫離有監督權人庚○○之犯意聯絡，由丁○○在未告知庚○○之情形下，對曾○芳誘稱要一同離家在外居住，於102年6月28日攜同曾○芳自高雄丁○○娘家悄然離去，搬至新竹市○區○○○路○○巷○○號3樓另行租屋居住，嗣於同年7月初某日甲○○即搬進上開建功一路處所與丁○○、曾○芳共同居住，嗣因庚○○於同年7月23日尋至上開處所，丁○○與甲○○為避開庚○○，隨即於次日將曾○芳帶離，由丁○○先帶曾○芳另行至新竹市○○○路○號5樓之2居住，甲○○於同年9月中某日再搬至同棟5樓之9居住，以此不正方法使曾○芳脫離庚○○親權得以行使及負擔之範圍，而置於其等實力支配之下，致侵害庚○○對於曾○芳之監督權。後丁○○於本案裁判宣告前之103年1、2月農曆過年期間，單獨將曾○芳送回庚○○位於高雄市○○路上之父母家陪同庚○○等家人過年。
三、案經庚○○訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、有罪部分
一、證據能力⒈按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可
信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項明文規定。是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，即不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。查證人即告訴人庚○○於偵查中之證詞，業經具結在卷，有結文附卷可稽（參他卷第188頁），被告既未曾提及證人於偵查中之證詞有何顯不可信之情事，雖主張庚○○之證言係審判外之陳述，然於本院準備程序詢問時，明確表達不聲請傳喚庚○○到庭接受對質詰問（參訴字卷第29頁），復於本院審理時，經審判長詢問是否尚有證據請求調查時，再次陳明並無其他證據請求調查（參同卷第63頁反面），是已放棄對該證人對質詰問權，自不得再以未經被告及其辯護人交互詰問而否認其證據能力，是該等證人於偵查中之證述，自有證據能力。
⒉另卷內LINE之通話紀錄，性質上係將被告2人審判外之陳述
機械性地重現，並未透過人之傳述，並非傳聞證據。被告2人及其辯護人雖爭執2人於LINE通訊軟體對話內容之證據能力，惟被告2人均自承LINE之內容並非造假（參訴字卷第28頁、第57頁反面），而就對話內容，在本院審理中交互詰問時，亦未明確陳述何段內容係經過移植而使字面上含意遭扭曲（參同卷第52至53頁反面、第55頁反面至57頁反面）；另雖主張經過剪接，但被告甲○○亦僅稱係部分橋段未呈現，另被告丁○○雖稱是就其自行請示神明部分遭到刪除，僅留甲○○所傳神明旨意部分，可能會遭誤解係甲○○主動要求其離家等語，然就被告2人所述，可認該LINE對話所呈內容，確係被告2人實際對話內容，並非遭到移植變更，其內容並經被告2人相互詰問而解釋其意涵，尚難以此否認其證據能力。至其內容使法院達何心證，自屬證明力之範疇，不言自明。
⒊末按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。經查本院認定事實所憑之證據，部分屬傳聞證據，惟除前述2者經被告及辯護人對其證據能力有所爭執外，其餘之證據資料，檢察官、被告均知有同法第159條第1項不得為證據之情形，均同意作為證據（審訴卷第38至39頁、訴字卷第28頁），復未於本院言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等言詞或書面陳述作成之情況，並無非出於任意性或不正取供，或違法或不當情事，且客觀上亦無不可信之情況，堪認為適當，依上揭規定，洵具證據能力。
二、事實認定㈠就被告甲○○涉犯相姦罪部分：
上開事實，業據被告甲○○於警詢、偵訊及本院審理中自承在案（參警卷第2至3頁、偵卷第76至至77頁、審訴卷第32頁、訴字卷第64頁），核與證人潘書桓於偵訊時、證人丁○○於偵訊及本院審理中所述相符（參他卷第112頁至113頁、審訴卷第32頁），復有「花鄉戀館」大昌店網頁資料影本1份在卷可證（他卷第59至60頁），可認甲○○上開任意性自白與事實相符，堪信屬實。
㈡就被告丁○○與甲○○共同涉犯準略誘曾○芳部分：
訊據被告丁○○與甲○○固承認：其等曾共同討論關於丁○○帶曾○芳離家一事，且均明知告訴人庚○○對曾○芳仍保有親權，在未告知庚○○去向之情形下，由丁○○帶曾○芳至新竹市○○○路前揭處所租屋居住，嗣甲○○即搬進去與丁○○、曾○芳2人共住一屋，而於庚○○找上門來翌日，3人隨即離開上址，由丁○○帶曾○芳另行租屋於新竹市○○○路上址，嗣甲○○再度搬至鄰近處居住等節，惟否認有何準略誘之犯行，甲○○辯稱：雖曾以神明旨意要求丁○○與曾○芳離開家，但係為保護丁○○等人之生命安全，且知道曾○芳很黏丁○○云云；另丁○○則辯稱：基於神明旨意才帶女兒離開，至新竹確實沒有通知庚○○，但他曾經恐嚇我，所以我會害怕，且庚○○都知道我們的下落云云。經查：
⒈被告丁○○與告訴人庚○○於102年4月時仍為夫妻（2人
於103年2月11日始離婚並約定曾○芳之親權由丁○○行使），對曾○芳均享有親權，惟被告丁○○與甲○○均明知上情，仍於102年4月初即數次以LINE討論攜同未滿16歲之曾○芳離家、轉學並共同在外居住一事。嗣丁○○於102年4月19日隻身1人至高雄娘家，同日曾○芳亦自行南下高雄，翌日0時丁○○即以LINE通訊軟體告知庚○○其與曾○芳一同回去探望丁○○母親，同年月22日曾○芳轉學至高雄市私立立志中學（下稱立志中學），2人共同居住於丁○○高雄娘家近2個月，期間被告甲○○亦偶至該處與2人同住；嗣於同年6月28日丁○○在未告知庚○○之情形下即擅帶曾○芳至新竹建功一路租屋居住，同年7月初甲○○亦搬進同住，3人於同年7月23日庚○○尋至建功一路處所後，即於24日搬離上開處所，丁○○帶曾○芳至建功二路另行居住，同年9月甲○○復搬入建功二路同樓鄰間居住等節，有證人即曾住於被告2人在新竹市○○○路租屋處之鄰居呂冠穎於警詢中、證人曾○芳於偵訊時、證人即告訴人庚○○於偵訊時（警卷第14至16頁、他卷第185至187頁反面）、證人即共同被告甲○○於警詢、偵訊及本院審理時、丁○○於偵訊及本院審理時證述在案（警卷第3至5頁、他卷第77至78、113至114頁、本院訴字卷第52至57頁反面），核與曾○芳之戶籍謄本、被告2人於102年4月4日、同年月7日、8日、17日、18日於LINE通訊軟體之對話內容、立志中學轉入申請書、新竹警察局第二分局埔頂派出所受理刑事案件報案三聯單暨電話紀錄各1份等相符〔他卷第9至48、195至198頁、臺灣新竹地方法院（下稱竹院）102年度婚字第177號卷（下稱竹院婚字卷）第14、34、70頁、竹院102年度家護字第301號卷（下稱竹院家護卷）第27頁〕，堪信屬實。是可知就丁○○與曾○芳於102年4月19日離家後，其等去處主要可分2時期，其一即102年4月19日起至同年6月27日於高雄丁○○娘家居住時期；其二則為102年6月28日以後（其間雖丁○○與曾○芳曾搬家，惟此屬丁○○與甲○○對曾○芳和誘行為之繼續，詳見下述）。而就第一時期而言，丁○○尚且曾告知庚○○曾○芳至高雄與其同住娘家（此部分業據本院不另為無罪之諭知，詳見下述），而就第二時期，被告丁○○與甲○○係在明知庚○○對曾○芳仍有親權之情形下，2人先數次討論由丁○○帶曾○芳離家，並論及3人一同居住之詳情，嗣丁○○即藉第一時期其與曾○芳於高雄娘家居住之機，在未告知庚○○亦未獲其同意之情形下，私自帶曾○芳至新竹另行租屋居住，甲○○隨即搬入共同居住，而在庚○○尋得3人下落時，為避開庚○○，丁○○再帶曾○芳離去再覓他處居住，顯見其等行為已使庚○○無從或難以行使或負擔其對曾○芳之親權，而侵害庚○○對曾○芳之監督權。
⒉被告2人及其辯護人雖以前詞置辯，然查：
⑴就被告2人及其辯護人稱告訴人庚○○知悉其等於新竹
住處一詞，庚○○雖亦陳稱在丁○○攜曾○芳自高雄娘家搬到新竹後，他即找朋友四處打聽而得知丁○○及曾○芳於新竹住處等語（參另案家護卷第33頁反面），而與前揭埔頂派出所電話紀錄中，員警表示其等據報到達新竹建功一路處所時，庚○○已在該處等候之語相符。
然被告丁○○將曾○芳帶至新竹租屋居住一事，丁○○及甲○○均未告知庚○○其等去處，業據被告2人自承如前，甚在庚○○於102年7月22日查知曾○芳所在地而上門尋人時，丁○○及甲○○更帶曾○芳搬離新竹建功一路住處，而由丁○○帶曾○芳另行租屋，已如前述，是丁○○及甲○○2人故意隱匿曾○芳之去處，讓曾○芳脫離庚○○監督權範圍之目的，至為灼然，是縱庚○○事後以己力知悉曾○芳去向，僅係庚○○為行使己對曾○芳之監督權所為之救濟舉措，仍不妨礙丁○○及甲○○前揭將曾○芳帶離且故意不告知曾○芳下落之行為，已侵害庚○○對曾○芳監督權之行使甚明，被告2人及辯護人前揭所辯，實不足採。
⑵另被告及辯護人雖稱曾○芳離開家與被告丁○○一同居
住，是出於曾○芳本人之意思，並非受被告丁○○及甲○○所誘云云。惟查，依證人曾○芳於偵查時所證：是媽媽（即被告丁○○）告訴我說要搬出去，和叔叔（即被告甲○○）一起住；不是我自己要求要和媽媽還有叔叔一起住；記得有一次媽媽跟我說叔叔跟她說要在外面租屋子，要給我與媽媽一起住，並要養我們，但我說我不要等語（參他卷第187頁正反面），明顯可知丁○○該時確曾向曾○芳誘稱要一起搬出去住之話語，再觀丁○○與甲○○於104年4月4日、8日、17日LINE通訊軟體之對話中，即提及「○芳也要轉學」、「我們屆時一起住，住台北！好嗎？」、「我現打電話去問轉學事宜，等等」、「芳說，曾不出國，怎麼偷搬家」等語，甲○○亦自承知道曾○芳黏媽媽等語，可知丁○○及甲○○早在曾○芳102年4月19日南下高雄前，早有帶曾○芳一起離開之意，並告知曾○芳其等之計畫，而以共同離家居住誘使曾○芳答應，且或知曾○芳對甲○○一同居住之事心有抵觸，遂均先由丁○○帶曾○芳落腳後，再由甲○○伺機搬入同住或居住鄰處，以消弭曾○芳之抗拒，被告2人及辯護人辯稱其等無引誘行為，顯不可採。
⑶又雖被告丁○○稱其離家是怕告訴人庚○○對其不利，
且係基於神明之旨意云云；被告甲○○亦稱是為保護丁○○及曾○芳生命安全云云，並主張庚○○曾出言恐嚇丁○○而經丁○○報警備案，另曾○芳亦曾表示若考試考不好或規矩不好時，庚○○會拿皮帶或棍子打她，打到瘀青等語（參竹院家護字卷第22至23頁）。惟丁○○是具大學法律系智識程度之成年人，亦有一定社會經驗，且依前揭LINE通訊軟體之對話內容，其與甲○○策畫攜曾○芳離家時，就離家時機、如何準備對己有利之相關資料及舉措、為曾○芳辦理轉學等事宜，均妥為籌謀，足見其思路清晰、謀議周全，難認係一味迷信神明所為之衝動舉止。況所謂神明之說，亦係其犯罪之動機，不能阻卻其犯罪故意。又上開庚○○涉恐嚇丁○○一案，業據臺灣新竹地方法院檢察署（下稱竹檢）102年度偵字第10099號為不起訴處分，其不起訴之理由，主要在於承辦檢察官勘驗丁○○所提出之錄音光碟，雖認庚○○曾對丁○○說「我媽叫我不要理妳，到時候給你…」等語，然就「…」部分，是否屬「死」之氣音，而無法辨認一情，有前揭不起訴處分書在卷可佐（他卷第157頁），而丁○○雖曾對庚○○提起民事通常保護令之聲請，惟其聲請之時間為本件案發後之102年9月10日，況該時2人已因提起離婚事件而對簿公堂，雙方各自舉出對對方不利之主張相互攻防，難僅以此遽認庚○○對於丁○○或曾○芳有何急迫之侵害，而須丁○○立即將曾○芳帶離；另於上開離婚事件中，新竹市迎曦服務協會受託訪視丁○○及曾○芳時，曾○芳即表示：希望能與丁○○一起生活，此選擇並非表示討厭庚○○，僅是希望父母雙方可以好好生活等語（參離婚事件婚字卷第129頁），而丁○○亦於本院審理中陳稱：我曾在103年農曆過年時帶曾○芳到高雄三多路的奶奶家過年，期間曾○芳發現庚○○的手機有和女人的對話，她自願說要留在庚○○身邊監視她爸爸，以保障她的地位等語（本院訴字卷第65頁），是可知雖庚○○對於曾○芳有不當之體罰管教，然曾○芳尚願意主動留在庚○○身邊，而丁○○亦同意讓曾○芳與庚○○同住，在在顯示庚○○對於曾○芳尚不致構成明顯立即之危害，而有使丁○○必須即刻攜其離家而不讓庚○○知曉下落之必要，自無法正當化丁○○及甲○○未得庚○○同意而帶曾○芳離家並隱匿其行蹤之行為。
⒊是依上述，被告丁○○及甲○○共同犯刑法第241條第3項準略誘罪部分，事證明確，堪以認定。
三、論罪科刑㈠按刑法第241條所保護之法益，在於保護家庭間之圓滿關係
，及家長或其他有監督權人之監督權，是該項規定並未就犯罪主體設有限制，解釋上享有親權之人，仍得為該罪之犯罪主體，未成年子女之父母在法律上既均享有親權，不得由任何一方之意思而有所侵害，是父母一方對於未成年子女，縱未施以強暴、脅迫、詐術等手段，然意使脫離他方親權之行使，而阻隔他方之探視及監護，置於一己實力支配下，顯已以自己之行為侵害他方監督權之行使，並使未成年子女無從獲得雙親照顧扶養及身心正常發展，自應令負相當罪責。查曾○芳為00年0月生，在被告丁○○及甲○○於102年6月28日得其同意帶其離開告訴人庚○○監督權範圍至新竹租屋居住起至103年1、2月間某日（農曆過年）返回庚○○同住時（詳後述），均尚未滿16歲，該時之親權係由庚○○及丁○○2人共同享有一情，有曾○芳戶籍謄本在卷可證。是核被告甲○○於事實一所為，係犯刑法第239條後段之相姦罪共2次；被告丁○○與甲○○於事實二所為，係犯刑法第241條第3項之準略誘罪。又該條項之和誘行為屬繼續犯，在被誘人尚未回到監督權被侵害者之監督權可行使範圍內，均屬和誘行為之繼續，是丁○○於102年6月28日未告知庚○○，亦未得其同意將曾○芳私自帶至新竹另行居住時，曾○芳已脫離庚○○監督權之範圍，雖庚○○於同年7月23日尋得曾○芳下落而至上開租屋處，然該時丁○○及甲○○均未將曾○芳返還庚○○，庚○○亦不得其門而入，且丁○○與甲○○於翌日即帶曾○芳離開再覓他處居住，已如前述，實難認於102年7月23日該日曾○芳已在庚○○監督權行使範圍內，足認被告2人對曾○芳之和誘行為並未中斷，是其等再將曾○芳帶至他處居住，仍屬前和誘行為之繼續。而丁○○與甲○○就其等和誘未滿16歲之曾○芳之行為，具犯意聯絡及行為分擔，已如前述，為共同正犯。
㈡再按犯第240條至第243條之罪，於裁判宣告前送回被誘人或
指明所在地因而尋獲者，得減輕其刑，刑法第244條法有明文。查被告丁○○於本案裁判宣告前之103年1、2月農曆過年期間，送曾○芳至庚○○位於高雄三多路之父母家過年，於過年後，庚○○並帶曾○芳回新竹長春街同住一節，據丁○○自承在卷，告訴人就此並未表示爭執之意（參本院訴字卷第65頁），是丁○○自可依該條減輕其刑。惟就被告甲○○而言，其則自承雖於102年7月24日丁○○及曾○芳搬至建功二路後，於同年9月亦搬至建功二路同樓，然為避免丁○○困擾，嗣後已於102年11月初已自行搬回埔頂路住處等語（參警卷第5頁、本院訴字卷第64頁反面），可知丁○○前述送回曾○芳之行為，甲○○並未參與，尚不得以此作為甲○○之減刑事由。又本罪係對被害人為未滿16歲之人（即包含兒童）設有特別處罰之規定，是依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書，毋庸再依同條第1項本文加重其刑，附此敘明。
㈢爰就被告甲○○犯相姦罪部分，審酌甲○○明知丁○○為有
夫之婦，然藉丁○○與告訴人庚○○感情不睦之機，趁隙而入，與丁○○相姦2次，侵害庚○○之家庭及婚姻，惟犯後尚能坦認犯行；另就甲○○與被告丁○○共犯準略誘罪部分，審酌丁○○因與庚○○感情不睦，未尋合法適切途徑解決，反起意離家，更私自與甲○○籌畫謀議而將學齡中之曾○芳亦帶離，甚在庚○○尋得後復遷離隱匿，侵害庚○○對曾○芳之親權；復考量其當時對庚○○多所憤懣，或基於對曾○芳之親情難捨、或擔心庚○○對曾○芳再為體罰而出此下策之犯罪動機、2人於本件準略誘行為之參與程度，併衡甲○○於大學畢業之智識程度、家境小康之經濟程度，丁○○同就讀大學之智識程度等一切情狀，就甲○○犯相姦罪2次部分，各量處有期徒刑3月，並均諭知以新臺幣（下同）1千元易科罰金之折算標準；其犯準略誘罪部分，量處有期徒刑1年2月，上開3罪有得易科罰金者及不得易科罰金者，依刑法第50條規定，僅就得易科罰金部分（即所犯相姦罪2罪部分）定應執行刑為有期徒刑3月，並諭知相同之易科罰金折算標準。至就丁○○犯準略誘罪部分，量處有期徒刑8月。
㈣緩刑之宣告：
⒈查被告甲○○未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，
有其臺灣高等法院甲○○前案紀錄表附卷可佐，惟考量其因愛慕丁○○而一時失慮，誤罹刑章，酌其就相姦罪部分均坦認犯行，且經本案偵查、審判及科刑判決教訓後，當能知所悔改，應無再犯之虞，認對甲○○犯相姦罪及準略誘罪所宣告之刑，以暫不執行為適當，均宣告緩刑2年。惟為收警惕之效，就其所犯準略誘罪部分，爰依刑事訴訟法第74條第2項第5款、第8款、第93條第1項第2款之規定，諭知於緩刑期間付保護管束，並命其向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供80小時之義務勞務。
⒉另就丁○○部分，查其亦未曾因故意犯罪受有期徒刑以上
刑之宣告，有其臺灣高等法院許豔嫆前案紀錄表附卷可佐，併考量丁○○現已與庚○○離婚，並約定就曾○芳親權之行使由其為之，曾○芳目前仍未滿16歲，需要母親之照護扶養，而丁○○與曾○芳親子關係良好，丁○○亦有盡其對曾○芳之照護扶養義務，此觀另案離婚事件中新竹市迎曦服務協會對丁○○與曾○芳所為之訪視報告可知（參竹院婚字卷第123至125頁），是若使丁○○入監服刑，則不啻剝奪曾○芳受親權人照護之利益，而再陷於動盪，實有違以未成年子女利益為最優先考量之親權原則，亦與本罪為保護家庭完善之最終目的背道而馳，是認上述對許豔嫆所宣告之刑，亦以暫不執行為適當，同宣告緩刑2年。惟為使其仍記取教訓，爰依前揭規定，諭知於緩刑期間付保護管束，並命其向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供40小時之義務勞務，以啟自新。
貳、無罪及不另為無罪諭知部分
一、公訴意旨略以：被告甲○○基於和誘有配偶之人脫離家庭之犯意，自102年3月下旬與被告丁○○交往後某日起，利用丁○○與告訴人庚○○感情不睦之機會，透過通訊軟體LINE發送簡訊，慫恿丁○○帶同未滿16歲之女兒曾○芳脫離家庭，與其同住。丁○○聽信其言，於102年4月21日，與甲○○共同基於和誘未滿16歲之人之犯意，託辭讓曾○芳前往新竹就讀國中，而偕同曾○芳搬出與告訴人庚○○之共同住處，並遷入新竹市○○○路○○巷○○號3樓之處所與甲○○同住而脫離家庭，因認被告甲○○涉犯刑法第240條第2項之和誘罪、另與被告丁○○共同涉犯刑法第241條第3項之準略誘罪云云。
二、按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；又犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第161條第1項、第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。
再按認定不利於被告之證據須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據；又犯罪事實之認定，應憑證據，如無相當之證據，或證據不足以證明，自不得以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。再者，依刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任，尚其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號、92年台上字第128號判例可資參照）。又告訴人之指訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是以告訴人之指訴為證據方法，除其指訴須無瑕疵，且應有查與事實相符之佐證，始得資為判決之基礎，最高法院52年台上字第1300號、61年台上字第3099號判例意旨可資參照。刑法上之和誘罪，係以使被誘人脫離家庭或其他有監督權之人為其構成要件之一，故事實上須將被誘人移置於自己實力支配範圍之內，而與其有監督權之人完全脫離關係，亦即使有監督權之人對於被誘人陷於不能行使監督權之狀況，始足當之，此觀最高法院24年上字第5247號判例亦同此意旨。
三、公訴人認被告涉犯前揭罪嫌，無非以證人即告訴人庚○○於警詢、偵訊時之證述、證人曾○芳於偵訊時之證述、被告2人、被告丁○○與告訴人2人分別於LINE通訊軟體之對話內容、告訴人於新竹市警察局埔頂分局（下稱埔頂分局）受理失蹤人口案件登記單等為其論據。
四、訊據被告甲○○堅決否認有何和誘有配偶之人脫離家庭犯行，辯稱：丁○○係有自主意志之人，係丁○○自願離家，非出於甲○○之引誘等語；另被告丁○○及甲○○則均否認有何準略誘之犯行，其等所辯之詞則如前所引。
五、經查：㈠就被告甲○○被訴涉犯刑法第240第2項之和誘罪，據本院認定無罪部分：
⒈按和誘有配偶之人脫離家庭，係以行為人有引誘行為為其
成立要件，如有配偶之人脫離家庭係出於自己之意思發動，私行出外與人同居，則與被誘之條件不合，最高法院71年度台上字第2514號判決可供酌參。是被告甲○○是否構成上開和誘罪，則視丁○○離家之舉措，究係出於甲○○之引誘，或係出於己意而為之。
⒉據證人丁○○於偵訊及本院審理中所述：我於102年2月15
日發現庚○○嫖妓，即決定要離婚，因與被告甲○○於玄奘大學法律系是學長學妹的關係，翌日就請甲○○幫我找更多的證據，同年2月17日我又有回高雄找神明，神明就說要訴訟；我因為庚○○背叛我，就有報復的想法，也想要討甲○○歡心，所以要曾○芳叫甲○○爸爸；甲○○雖有跟我說要一起住臺北，但我只信神明講的話，就是要住娘家；雖甲○○另有假傳神明之旨意，但我自己有我相信的神明，即高雄道元靈宮廟的觀音佛祖和陳靖姑，我有自行再請示祂們才決定要離家等語（參偵卷第113頁、本院訴字卷第26至27、52至53頁反面），而證人曾○芳於另案家護事件審理時，亦證稱：爸爸媽媽以前好好的，是從今年媽媽知道爸爸在外面嫖妓，兩人就常常吵架等語（參竹院家護卷第23頁），可知丁○○與庚○○2人感情早有不睦，而依丁○○之說法，其起意離家之導火線即在於庚○○在外嫖妓一事，方請甲○○協助，雖不否認甲○○亦有藉其他神明旨意煽風點火，但難認其決意離家係受甲○○之誘惑；而自2人LINE之對話，亦僅看出2人共同討論離家之時機、應準備之資料等籌畫，難以自其等對話遽認丁○○之離家係出於甲○○之引誘；況甲○○於上開對話中，雖提及要丁○○離家後與其一起住臺北，然丁○○於離家後先返回娘家居住達2個月之久，嗣後復搬至新竹居住，且多由丁○○先帶曾○芳搬進後才由甲○○搬進同住或至鄰近居住，並非如甲○○所提議共同至臺北居住，可認就丁○○離家一事，仍係由丁○○居於主導及決定之角色，尚難認係出於甲○○之引誘方起心動念。是依卷內相關證據，無從遽認甲○○涉犯前揭和誘罪。
㈡就被告丁○○與甲○○被訴共同涉犯刑法第241條第3項準略誘罪，據本院不另為無罪諭知部分：
⒈按刑法第241條第3項之和誘罪，係以使被誘人脫離家庭或
其他有監督權之人為其構成要件之一，故事實上須將被誘人移置於自己實力支配範圍之內，而與其有監督權之人完全脫離關係，亦即使有監督權之人對於被誘人陷於不能行使監督權之狀況，始足當之，此觀最高法院24年上字第5247號判例亦同此意旨。是被告丁○○與甲○○對曾○芳和誘行為成立與否，端視曾○芳是否已完全脫離庚○○之監督權範圍。
⒉丁○○與曾○芳於102年4月19日離家後至曾○芳於103年1
、2月農曆過年期間返回庚○○父母家止，其等去處主要可分2時期，已如前述，第一時期即102年4月19日起至同年6月27日於高雄丁○○娘家居住期間，自前述所引丁○○與庚○○於LINE通訊軟體之對話內容，足認丁○○與曾○芳同住高雄娘家之事，確經丁○○立即告知庚○○，而2人既為多年夫妻，庚○○自應知悉丁○○娘家位於何處，另雖丁○○於同年月22日即為曾○芳辦理轉學手續，然其仍與曾○芳2人居住高雄娘家近2個月之久，並未隱瞞庚○○2人下落或有意隱匿，與其於第二時期時擅帶曾○芳回到新竹而拒不告知庚○○，甚於庚○○自行尋得2人去處時續搬遷他處之情形不同，尚難認曾○芳於第一時期已完全脫離庚○○監督權行使範圍。公訴意旨第一時期認丁○○與甲○○共同涉犯準略誘罪嫌，實有誤會。惟此部分倘若成罪，則此段之準略誘行為與前述第二時期被告2人業據本院認定之準略誘行為同屬一繼續行為，而屬事實上一罪，自不另為無罪之諭知。
六、綜上所述，檢察官所為舉證，尚不足以證實被告甲○○對丁○○涉犯刑法第240第2項之和誘罪，另不足以證實被告甲○○與丁○○共同於102年4月19日起至同年6月27日止對曾○芳涉犯準略誘罪，揆之前揭說明，就前者應為無罪之諭知，就後者則不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法、第299條第1項前段、第301條第1項，刑法第28條、第239條後段、第241條第3項、第244條、第41條第1項前段、第51條第1項第5款、刑法第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官張家芳到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 6 月 30 日
刑事第一庭 審判長法 官 蔡廣昇
法 官 洪韻婷法 官 李怡蓉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 104 年 6 月 30 日
書記官 蔡妮君論罪科刑法條：
中華民國刑法第239條（通姦罪）有配偶而與人通姦者，處 1 年以下有期徒刑。其相姦者亦同。
中華民國刑法第241條（略誘罪）略誘未滿二十歲之男女，脫離家庭或其他有監督權之人者，處 1年以上 7 年以下有期徒刑。
意圖營利，或意圖使被誘人為猥褻之行為或性交，而犯前項之罪者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科 1 千元以下罰金和誘未滿十六歲之男女，以略誘論。
前三項之未遂犯罰之。