臺灣高雄地方法院刑事判決 104年度訴字第261號公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 陳勞成指定辯護人 蘇鴻吉 公設辯護人上列被告因殺人未遂案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第4482號），本院判決如下：
主 文陳勞成犯傷害罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，並應接受法治教育參場次，緩刑期間付保護管束。
事 實
一、陳勞成因住處土地鑑界問題，對鄰居林文福心生不滿。嗣於民國104 年1 月1 日10時50分許，在高雄市○○區○○路○○巷巷口，見林文福經過該處，竟基於恐嚇危害安全之犯意，拿出所攜帶之刀子（未扣案），作勢向林文福之身體揮舞2次，且高喊「要給你死」，以此加害生命、身體之方式恫嚇林文福，致林文福心生畏懼，第1 次先以手中之水桶阻擋，水桶因而掉落於地，第2 次則以腳步閃躲，並旋即轉身離開。陳勞成見狀，遂順手撿拾路邊之木棍（附表編號1 ），快步尾隨林文福而去，俟行進十幾公尺後，因林文福對陳勞成始終不予搭理，陳勞成即將原先恐嚇危害安全之犯意提升為傷害之犯意，突自林文福後方以該木棍毆打林文福之頭部1次，林文福因此倒地，而受有頭部外傷、雙膝及雙肘擦傷之傷害。陳勞成見林文福躺臥在地，詎又承前犯意往林文福腳尾邊靠近，且再次取出上開刀子，一面對著林文福腳部作勢揮舞，一面喲喝「要給你死」，適有夏勇龍在旁目睹，即持畚箕阻擋陳勞成之行為。末警方據報前往現場，並扣得附表之二支木棍，始悉上情。
二、案經林文福訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、證據能力部分
一、「除前三條之情形外，下列文書亦得為證據：... 二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。」，刑事訴訟法第159 條之4 第2 款定有明文。查告訴人林文福之高雄醫學大學附設中和紀念醫院（下稱高醫）診斷證明書，係依病歷所轉錄之證明文書，記錄時亦無預見日後將作為證據之偽造動機，虛偽之可能性較小，且如讓製作者以口頭方式在法庭上再重述過去之事實或數據，實際上有其困難，具有一定程度之不可代替性，本院復查無其他顯不可信之情況，依上開規定，該診斷證明書應具有證據能力。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，性質上固均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。職是，本件證人即告訴人林文福、證人夏勇龍於偵查中檢察官均以證人身分予以訊問，並經依法具結在卷，復無證據顯示檢察官在偵查時有不法取供之情形，且查無其他有顯不可信之情況，被告陳勞成、辯護人亦均同意該二證人偵查中證詞之證據能力（本院卷第77頁），揆諸前揭說明，該二證人於偵查中之證述，皆具有證據能力。
三、末按，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，此刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。查證人林文福、李陳嫌於警詢中之陳述，及本判決後述所引用之書面陳述，固均屬被告以外之人所為之審判外陳述，性質上屬於傳聞證據，且無刑事訴訟法第159 條之1 至之4 明定例外情形，依法原不具證據能力，然經檢察官、被告及辯護人於本院審理中均同意其有證據能力（本院卷第77頁），再審酌該等陳述作成之外部情況並無不當，核之上開說明，自得認上開證據有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告固坦承有於前揭時地，以木棍毆打告訴人林文福頭部1 下成傷之事實，惟矢口否認有持刀恫嚇告訴人林文福之犯行，辯稱：其無先後兩度持刀向告訴人林文福揮舞，亦未高喊「要給你死」，其沒有要殺害告訴人林文福的意思云云。經查：
㈠被告因住處土地鑑界問題，對告訴人林文福心生不滿，其於
犯罪事實欄所載時地見告訴人林文福路過，即拿出所攜帶之刀子，向告訴人林文福之身體揮舞2 次，且高喊「要給你死」，告訴人林文福因此心生畏懼，第1 次先以手中之水桶阻擋，水桶因而掉落於地，第2 次則以腳步閃躲，並旋轉身離開。被告見告訴人林文福對其不予搭理，復撿拾路邊之附表編號1 木棍快步跟上，尾隨告訴人林文福十幾公尺後，突以該木棍毆擊告訴人林文福頭部1 下，致告訴人林文福倒地，受有頭部外傷、雙膝及雙肘擦傷之傷害。被告見狀，又靠近告訴人林文福腳尾邊，再次取出上開刀子，一面往告訴人林文福腳部揮舞，一面高喊「要給你死」，末有證人夏勇龍持畚箕阻擋被告之行為等事實，業據證人林文福迭證綦詳（警卷第4-8 頁、偵卷第7-9 頁、本院卷第41-73 頁），且有高醫診斷書、高雄市政府警察局鼓山分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表、現場照片、扣案之木棍可資佐證（警卷第11-19 、23頁）。
㈡其次，證人李陳嫌證稱：其看見被告手上拿刀，嘴罵三字經
和「要給你死」，一直往告訴人林文福走過去，告訴人林文福不理睬，被告便撿起木棍打告訴人林文福，告訴人林文福因而頭部流血倒地等語（警卷第9 及背面頁），證人夏勇龍則結證：一開始被告和告訴人林文福口角爭執，被告就拿木棍往告訴人林文福頭上敲下去，告訴人林文福倒在地上後，被告又拿刀子出來說要給告訴人死，但還沒有刺下去即遭其以畚箕阻擋等語在案（偵卷第8 反面-9頁），均與證人林文福上開關於被告先後二次作勢揮刀，同時輔以激烈言語，期間復持木棍傷人之證詞若合符節，洵堪認定。再參以檢察官於偵查中隔離訊問證人林文福、夏勇龍時，要求渠等分別繪製被告所持刀子之態樣（偵卷第8-13頁），結果該二證人所畫之刀子形狀相似，刀面、刀邊線條均無彎曲，刀前端則呈三角尖狀，且渠等就該刀為白鐵色乙情證述一致，顯見該二證人確目擊被告拿刀揮舞，而無虛指誣陷被告之情形。
㈢準此，被告先後持刀子揮舞，以木棍毆打告訴人林文福成傷
乙節，應屬信實，被告空言否認其未向告訴人林文福揮刀，且未喊叫「給你死」云云，無所憑取。
二、公訴意旨固認被告以木棍、刀子打傷告訴人林文福之行為，係涉犯刑法第271 條第2 項、第1 項之殺人未遂罪等語。然而：
㈠按殺人與傷害之區別，應以有無殺意為斷，即行為人於下手
時有無決意取被害人生命為準，至於被害人受傷處是否致命部位，及傷痕多寡、下手輕重等情，僅係供審判者心證之參考，究不能據為絕對之標準；又行為人於行為當時，主觀上是否有殺人之故意，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度外，尚應深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之刺激、下手力量之輕重，被害人受傷之情形及行為人事後之態度等各項因素綜合予以研析（最高法院20年度非字第104 號、78年度台上字第5216號判例意旨參照）。
㈡證人林文福結稱：本案發生前，雙方沒有冤仇，亦無任何口
角或肢體衝突，後來才知道被告係因土地鑑界問題心生不滿。案發當天被告一看到其，就拿著刀靠過來，在距離其1 、
2 公尺時，拿起刀往下揮，其即以手中水桶高舉揮擋，雖未跟被告相互接觸，水桶仍掉落地上，此時其手中已無其他工具可供防禦，被告又進一步更靠近其，並揮刀第二次，但其退步閃躲，且馬上轉身快步離開，沒有用跑的，是一個被告可以追上的速度；過程中其有偶爾轉頭看被告之動靜，見被告將刀子先放回口袋，再撿拾路邊木棍，快步跟著其，與其相距約1 公尺，兩人走了十幾公尺後，被告才以該木棍自後方毆打其頭部1 下，其旋即倒地。其躺臥在地時，正面朝上，看到被告站在其腳邊約30公分處，被告將木棍丟掉，又拿出刀子，對著其腳部往下揮，證人夏勇龍及時拿畚箕來阻擋，被告始停止其行為等語明確（本院卷第41-73 頁）。可見本案乃被告與告訴人林文福間唯一一次衝突，雙方縱因土地鑑界有所不睦，惟並非夙怨或深仇大恨，況此係可循協商、法院判決等和平途徑解決之糾紛，衡情被告應較無僅因此一偶發性之紛爭即生殺人之動機之可能。
㈢經本院命被告與證人林文福當庭模擬案發時之行走速度，兩
人行進之速率相同（本院卷第69頁）。本院復當庭勘驗被告之四肢活動狀況，不論起立、蹲下、高舉雙手或拋接物等動作，被告均能輕易完成，顯見其四肢運動功能並無異常。倘被告自始即有殺人犯意，以其正常且未差於告訴人林文福之體能狀況，當緊抓每次能置告訴人林文福於死地之機會，攻擊告訴人林文福要害直至倒地無息方休。惟細譯上開告訴人林文福之證詞：
⒈被告第一次揮刀，告訴人林文福以水桶阻擋，兩人所持工具
竟未相互接觸，足認被告揮刀時應有所拿捏，與告訴人林文福身體相隔一定距離，致告訴人林文福身感威脅即達其目的，而無逕往告訴人林文福身體刺去之意圖與舉措。嗣告訴人林文福之水桶落地，手邊已無其他工具可再次抵擋被告攻擊時，被告非但無持續追砍，且僅再揮刀1 次（第2 次），未針對告訴人林文福頸部、心臟等重要部位攻擊。又被告雖見告訴人林文福對其不予理睬而離去，在其體力、活動力允許之情況下，仍未卯力追上、繼續揮砍告訴人林文福。益徵被告持刀對告訴人林文福揮舞，係意在作勢恐嚇告訴人林文福，使告訴人林文福心有畏怖，而與蓄意以刀殺人之行為迥異甚明。
⒉再者，告訴人林文福轉身快步離開，被告不僅收起能一擊斃
命之刀子，改以木棍為武器，又未馬上追趕告訴人林文福連續棒擊，反只尾隨告訴人林文福十幾公尺後，毆打告訴人林文福1 下。甚至最終告訴人林文福遭毆倒地不起，無力為任何反擊之際，被告亦僅係在告訴人林文福腳邊揮刀，未乘勝追擊奪取告訴人林文福性命。況告訴人林文福坦稱：被告與其相距1 公尺跟隨在後，此時被告如真要用刀攻擊其，其全然不及防禦閃躲等語（本院卷第71-72 頁）。因認被告於本件案發時持刀恫嚇、以木棍攻擊之行為均有所節制，而無殺人之犯意，至為灼然。
㈣又被告縱有以木棍毆打告訴人林文福頭部之情，惟觀諸告訴
人林文福之病歷資料內容（本院卷第30頁）：因暴力行為而造成頭部創傷，頭皮血腫，未傷及腦部，未失去意識（headtrauma【誤繕為trauam】due to assaults injury； headinjury without brain contusion；scalp hematoma； co-ncussion without no loss of consciousness ）。既告訴人林文福之傷勢僅在於皮肉表層，而未對腦部或其他內在神經、骨頭造成損傷，無生命之立即危險，足證被告行為時手段、力道皆有所保留，而無剝奪告訴人林文福生命之犯意，本院尚難僅因告訴人林文福受傷之部位係重要之頭部，即遽謂被告下手之時確有殺人之故意。
㈤另告訴人林文福固陳稱：被告以附表編號1 之木棍毆打其倒地後，其有看到該木棍斷成兩截等語（警卷第7 背面頁）。
經本院勘驗附表編號1 之木棍（本院卷第81頁、警卷第19頁）：寬4.4 公分x3 .8 公分，將斷成兩截之部分合併計算，原長度應約94公分；為舊木材，因拔除原在其上之成排鐵釘，造成各釘孔間有裂痕。從而，附表編號1 之木棍質地本非紮實堅硬無訛。復佐以前揭告訴人林文福僅存於頭皮、未傷及內部之傷勢，益證附表編號1 之木棍用以攻擊後斷裂，應係該木棍本身原即老舊裂蝕所致，而非用力過猛造成，是此部分不能為不利被告之認定。
㈥基此，被告雖有持刀揮舞恐嚇、以木棍攻擊告訴人林文福成
傷之事實，然由被告與告訴人林文福間之紛爭起因、被告之行為態樣及告訴人林文福之傷勢綜合判斷，堪認被告於案發前後均無致告訴人林文福於死之殺人故意，而僅係基於教訓告訴人林文福之恐嚇及傷害犯意而為之，自難以殺人未遂罪相繩。檢察官所提之證據，無從說服本院達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，公訴意旨謂被告係犯刑法第271 條第2 項、第1 項之殺人未遂罪，容有誤會。
三、綜上，本件事證明確，被告之傷害犯行堪以認定（恐嚇危害安全部分則為傷害部分所吸收，詳如後述），應予依法論科。
四、論罪科刑㈠行為始於著手，著手之際，有如何之犯意，即應負如何之故
意責任。所謂犯意變更，係犯意之轉化（昇高或降低），指行為人在著手實行犯罪行為之前或行為繼續中，就同一被害客體，改變原來之犯意，在另一犯意支配下實行犯罪行為，導致此罪與彼罪之轉化，因此仍然被評價為一罪。犯意如何，既以著手之際為準，則著手實行階段之犯意若有變更，當視究屬犯意昇高或降低定其故意責任；犯意昇高者，從新犯意；犯意降低者，從舊犯意，並有中止未遂之適用（最高法院101 年度台上字第282 號判決意旨參照）。本件被告初以恐嚇危害安全之犯意揮刀恫嚇告訴人林文福，行為繼續中又以木棍毆打告訴人成傷，乃犯意昇高，應從變更後之傷害犯意，恐嚇之危險行為，當然吸收於傷害之實害行為內。故核被告所為，係犯刑法第277 條第1 項之傷害罪。公訴意旨認被告是犯刑法第271 條第2 項、第1 項之殺人未遂罪，尚有未洽，已如前述，惟其基本社會事實相同，本院自得變更起訴法條併予審理之。
㈡爰審酌被告不思以理性態度面對紛爭，僅因細故即以前揭方
式持刀、棍恐嚇及傷害告訴人林文福，所為實有不該，復考量告訴人林文福傷勢，再斟酌被告已賠償告訴人林文福新臺幣3 萬元，有和解書附卷可參（本院卷第22頁），兼衡其犯後態度、智識程度及家庭經濟狀況等一切情狀（因涉及當事人隱私，茲不予詳述，本院卷第84-85 頁參照），量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
㈢查被告無刑事前科，此見臺灣高等法院被告前案紀錄表即明
，且參酌被告雖已與告訴人林文福和解，惟因未能接受告訴人林文福所提出之土地糾紛解決方案，告訴人林文福不願撤回告訴等情（本院卷第49-50 、82頁），因認被告應係一時失慮，致罹刑章，且已有悔悟，信其經此偵審程序與科刑之教訓，當知警惕戒慎而無再犯之虞。本院綜核各情，認其所受宣告之刑以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑2 年，以啟自新。復考量被告僅因土地糾紛即傷害告訴人林文福之身體，法治觀念顯然有待加強，為提點被告日後應審慎行事，避免再犯，爰依刑法第74條第2 項第8 款規定，命被告應接受法治教育3 場次，以培養正確法律觀念。另因本院諭知被告應於緩刑期間接受法治教育之負擔，爰依刑法第93條第1 項第2 款規定，併予宣告緩刑期間付保護管束。
㈣至被告持以行兇之附表編號1 木棍，係被告於地上所撿拾乙
節，此經被告、告訴人林文福陳述一致在卷，編號2 之木棍則與本案無關，該等物品均非被告所有之物，亦非違禁物，故俱不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，刑法第277 條第1 項、第41條第1 項前段、第74條第1 項第1 款、第
2 項第8 款、第93條第1 項第2 款，刑法施行法第1 條之1 第1項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官劉淑慧到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 6 月 26 日
刑事第八庭 審判長法 官 洪碩垣
法 官 黃裕堯法 官 黃右萱以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 104 年 6 月 26 日
書記官 胡美儀附表┌──┬──────────────────────┐│編號│項目 │├──┼──────────────────────┤│1 │木棍（已斷裂成兩截，照片如警卷第18頁上方、第││ │19頁上方） │├──┼──────────────────────┤│2 │木棍（完整未斷裂，照片如警卷第18頁上方、第19││ │頁上方） │└──┴──────────────────────┘附錄本案論罪科刑法條中華民國刑法第277 條第1 項傷害人之身體或健康者，處3 年以下有期徒刑、拘役或1 千元以下罰金。