臺灣高雄地方法院刑事判決 104年度訴字第42號公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 何素華選任辯護人 吳文豊律師被 告 林宇良選任辯護人 張耀聰律師被 告 鄭清玉上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
102 年度偵字第24956 號、第26680 號），本院判決如下：
主 文何素華犯販賣第一級毒品罪，處有期徒刑壹拾伍年貳月，扣案之搭配門號0000000000號行動電話壹支（含SIM 卡壹張）沒收，未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
林宇良幫助犯持有第一級毒品罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
鄭清玉幫助犯施用第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，未扣案之搭配門號0000000000號行動電話壹支（含SIM 卡壹張）沒收。
事 實
一、何素華明知海洛因係毒品危害防制條例列管之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，於民國102 年9 月9 日18時43分許，以其所有之門號0000000000號行動電話與林宇良所有之門號0000000000號行動電話聯絡，何素華向林宇良表示「你有沒有要那個，我多用一點給你」，林宇良即知悉何素華係欲販賣海洛因之意，而回答「500 」，表示其欲以新臺幣（下同）500 元之代價向何素華購買海洛因，雙方達成買賣之合意後，即於同日19時30分許，在高雄市路○區路竹交流道附近，何素華將重量不詳之海洛因交付給林宇良，並向林宇良收取500 元之價金以牟利。
二、林宇良明知海洛因係毒品危害防制條例列管之第一級毒品，不得非法持有，因陳宗杰欲取得海洛因而無來源，乃於102年3 月26日（起訴書原誤載為「102 年3 月27日」，業經檢察官於本院審理期日當庭更正）某時撥打林宇良之電話，請求林宇良介紹毒品來源，林宇良竟基於幫助他人持有第一級毒品海洛因之犯意，於同日某時，駕駛自小客車載送蘇永昌前往陳宗杰位於高雄市○○區○○○路○○○ 巷○○弄○○號之住處（起訴書原誤載為「高雄市○○區○○○路附近某電子遊戲場」，業經檢察官於本院審理期日當庭更正）與陳宗杰進行海洛因交易，並由蘇永昌將海洛因5 包交付給陳宗杰，且向陳宗杰收取價金2000元（起訴書原漏載「2000元」，業經檢察官於本院審理期日當庭補充）。嗣經警方於102 年3 月27日12時許，持強制採驗尿液許可書至陳宗杰上開住處，陳宗杰則自其口袋內取出上開5 包海洛因交給警方查扣（毛重共1.92公克，驗餘淨重共0.84公克），始悉上情。
三、鄭清玉明知海洛因係毒品危害防制條例管制之第一級毒品，不得非法持有、施用，因何素華於102 年10月2 日某時撥打鄭清玉所有之門號0000000000號行動電話表示其與林宇良欲集資1500元購買海洛因，並委請鄭清玉代為購買海洛因，鄭清玉竟基於幫助他人施用第一級毒品海洛因之犯意，帶同何素華及林宇良前往高雄市彌陀區某處，並以其出資1000元、何素華及林宇良共出資1500元之集資方式，由鄭清玉出面向姓名、年籍均不詳，綽號「阿志」之成年男子，以2500元之代價購得海洛因1 小包後，隨即供渠等3 人施用。
四、案經高雄市政府警察局左營分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之認定：㈠刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，被告以外之人於偵查中
向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。考其立法意旨，係以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之職權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，爰於第2 項明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據（參考刑事訴訟法第159 條之1 立法理由）。換言之，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據。至於同法第248 條第1 項前段所規定，檢察官「訊問證人、鑑定人時，如被告在場者，被告得親自詰問」，係指「如被告在場者」，始發生「被告得親自詰問」情形。又同法條第2 項前段雖規定，「預料證人、鑑定人於審判時不能訊問者，應命被告在場」，惟其但書復規定，「但恐證人、鑑定人於被告前不能自由陳述者，不在此限」。故依現行法，並未強行規定檢察官必須待被告在場，始得訊問證人、鑑定人，自不發生在偵查中應行交互詰問之問題。本案證人陳宗杰於102 年11月14日在檢察官偵查中以證人身分所為之證述，業經依法具結，復無顯有不可信之情況，嗣證人陳宗杰復在審判中到庭作證，依法具結行交互詰問，已為完足之調查，依前揭法條規定，自得為證據。
㈡至證人陳宗杰於警詢及102 年3 月27日偵查中陳述之證據能力
部分，被告林宇良之辯護人均爭執證人陳宗杰此部分之證據能力，查證人陳宗杰於警詢及102 年3 月27日偵查中所述，對被告林宇良而言，均屬被告以外之人於審判外之陳述，又證人陳宗杰於102 年3 月27日偵查中之陳述未經具結，亦與刑事訴訟法第159 條之1 第2 項所定之傳聞例外有間（最高法院102 年度第13次刑事庭會議《一》決議意旨參照），是證人陳宗杰此部分之證述均不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之5 及其他法律規定得為證據之例外情形，故對被告林宇良而言，應無證據能力。
㈢本判決後述所引用證據資料，其中係屬傳聞證據部分，除有爭
執之上開部分外，縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之
4 或其他規定之傳聞證據例外情形，惟因被告何素華及其辯護人、被告鄭清玉、檢察官均已同意作為證據使用（院卷第169頁正反面），且本院審酌卷內並無事證顯示各該陳述之作成時、地與週遭環境，有何致令陳述內容虛偽、偏頗之狀況後，亦認為適當，應依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之規定，為傳聞法則例外，而有證據能力。
二、認定事實依據之證據及理由：㈠被告何素華販賣第一級毒品罪部分：
訊據被告何素華固坦承有於102 年9 月9 日，在高雄市路○區路竹交流道附近與證人即共同被告林宇良見面之事實，惟矢口否認有何販賣第一級毒品之犯行，辯稱：102 年9 月9 日那天我身上沒有東西，是我跟林宇良合資去買的，我出1500元，他出500 元，買了1 包海洛因，重量多少我不知道云云（警一卷第19至20頁）。經查：
1.被告何素華確有於102 年9 月9 日18時43分許，以其所有之門號0000000000號行動電話與證人即共同被告林宇良所有之門號0000000000號行動電話聯絡後，其有交付重量不詳之海洛因給林宇良，並向林宇良收取500 元等情，業據被告何素華自承在卷（警一卷第20頁、偵一卷第42頁反面），核與證人即共同被告林宇良於警詢及偵查中證述情節相符（警一卷第39頁、偵一卷第54頁），並有門號0000000000號之通訊監察譯文1 份在卷可佐（警一卷第251 頁），應堪認定。
2.被告何素華雖以前詞置辯，惟查：⑴證人即共同被告林宇良於警詢中證稱：（問：警方監察所得譯
文內容，你與電話號碼0000000000於102/09/09 18:43:03通話內容，A ：龍仔你在哪裡，B ：我還在永康，還沒有下班，A：你有沒有要那個，我多用一點給你，B ：500 ，A ：好，B：我到路竹打給你，通話內容所指: 你有沒有要那個，我多用一點給你、500 等所說係指何事？）通話內容的意思是我向她購買海洛因毒品，她會用多一點的量給我，我是要向她購買50
0 元. . . （問：本次交易是否有成功？交易毒品的數量為何？）有成功，我是向她購買500 元的毒品. . . （問：你於何時、何處，與何素華交易毒品的？）大約是（102/09/09 ）19時30分許，在高速公路路竹交流道下跟何素華交易的等語（警一卷第39頁）；於102 年10月15日偵查中證稱：（問：為何警詢說9 月9 日交易成功，你向她購買500 元《提示警卷第10頁》？）這是第二次要向她買500 元，但她沒有賣我。（改稱）她有賣我，交易地點在高速公路下，我用500 元向她購買1 包海洛因。第一次打電話給她時沒有交易成功等語明確（偵一卷第54頁）。是證人即共同被告林宇良於警詢及102 年10月15日偵查中證述向被告何素華購買毒品之時間、地點、種類、金額均相符而得勾稽一致。
⑵復由被告何素華所有之門號0000000000號之通訊監察譯文觀之
（警一卷第251 頁）：102 年9 月9 日18時43分：「A （即何素華）：龍仔，你在哪裡。B （即林宇良）：我還在永康，還沒有下班。A ：你有沒有要那個，我多用一點給你。B ：500。A ：好。B ：我到路竹打給你。」，並參諸證人即共同被告林宇良於警詢之證述能合理解釋譯文中「你有沒有要那個，我多用一點給你」表示其若向被告何素華購買海洛因，被告何素華會用多一點海洛因之數量給林宇良，而譯文中「500 」則表示林宇良欲向被告何素華購買500 元之海洛因，足徵證人即共同被告林宇良上開證言甚為可採。
⑶又所謂「合資」係共同出資，委由合資者其中一人或他人，向
合資者以外之第三人購買所需物品，該第三人始為物品之賣方，合資者均非擔任賣方角色，且合資一般並依出資比例分配購得之毒品，其分配並交付物品之過程；「購買」則係由買方將金錢交付與賣方，由賣方直接出售物品，從被告何素華前開主動提出販賣要約、證人即共同被告林宇良表示欲購買之金額、被告何素華表示同意，以及被告何素華於提出販賣要約時更表示「我多用一點給你」，顯示被告何素華有決定交易客體數量多寡之權限，此與一般購毒者若係合資關係，多會計較各自取得毒品之數量，而多會依出資比例分配毒品數量之情形顯然不同，實足堪認被告何素華明顯係屬「賣方」之角色，而對立於證人即共同被告林宇良之「買方」角色，顯與「合資」無關，是被告何素華辯稱：102 年9 月9 日那天我身上沒有東西，是我跟林宇良合資去買的，我出1500元，他出500 元，買了1 包海洛因，重量多少我不知道云云（警一卷第19至20頁），顯係卸責之詞，不足採信。
⑷又證人即共同被告林宇良雖於103 年1 月23日偵查中改稱：（
問：是否向何素華購買海洛因？）我是要向她購買美沙冬，她說沒有，我沒有向她買海洛因云云（偵一卷第126 頁反面）；於本案審理中則改稱：102 年9 月9 日那天，我要跟何素華買海洛因，但她沒有毒品賣我，她就叫我載她去找鄭清玉，鄭清玉再上我的車，我們一起去買毒品. . . 我開車到高雄市路○區路竹交流道下，我到了才打電話給何素華，何素華騎機車過來，我要拿錢給何素華，她說沒有毒品，要合資湊，我給她50
0 元，何素華自己湊1000元. . . 何素華上我的車後，我們就去彌陀找鄭清玉，再由鄭清玉出面去跟我不認識之人購買海洛因，之後鄭清玉將海洛因交給我，我們就在車上施用云云（院卷第174 至176 頁）。證人即共同被告林宇良於103 年1 月23日偵查及本案審理中之證述與其先前之證述大相逕庭，是否可採，已非無疑。又倘證人即共同被告林宇良此部分證述屬實，何以其於警詢及102 年10月15日偵查中之證述，均未提及102年9 月9 日有與被告何素華開車至彌陀找鄭清玉，並由鄭清玉出面購買海洛因後，3 人在車上施用海洛因之事實？況且，自上開譯文可知係被告何素華主動對證人即共同被告林宇良提出販賣之要約，足見被告何素華當時應有足夠之海洛因得以販賣給林宇良，否則，豈有可能主動詢問林宇良是否欲購買海洛因，甚而表示可用多一些海洛因之數量給林宇良？是被告何素華自無再透過鄭清玉向他人取得海洛因之必要，證人即共同被告林宇良此部分之證述，顯與常情不符。本院審認證人即共同被告林宇良於警詢及102 年10月15日偵查中之證述，除距離事發較近而記憶較清晰外，其並未直接面對被告何素華，較無心理壓力，且未受外界之污染，較能坦然之陳述，其證言之可信度較高，反觀其於103 年1 月23日偵查及本院審理中之證述，其不合理之處已如前述，且亦有可能係因受人情干擾而翻異前詞，是其於103 年1 月23日偵查及本院審理中之證述，本院自難憑採。
⑸從而，被告何素華確有於102 年9 月9 日19時30分許，在高雄
市路○區路竹交流道附近，以500 元之代價販賣海洛因給林宇良之事實。
3.至被告何素華於本院審理中另辯稱：那天即102 年9 月9 日我是跟被告林宇良一起去的，我跟被告林宇良、被告鄭清玉是同一天，並非還有102 年10月2 日。102 年9 月9 日那天是被告林宇良載我一起去路竹、永安找被告鄭清玉，當時被告鄭清玉說他要去找他朋友，我們3 人（何素華、林宇良、鄭清玉）一起去的，由被告林宇良開車，我們拿一拿之後就3 人一起在車上施用云云（院84頁）。惟被告何素華確有於102 年9 月9 日19時30分許，在高雄市路○區路竹交流道附近，以500 元之代價販賣海洛因給林宇良之事實，業經本院認定如前，又自被告何素華所有之門號0000000000號之通訊監察譯文觀之（警一卷第251 頁），可知被告何素華於102 年9 月9 日及同年10月2日均有與林宇良所有之門號0000000000號行動電話聯絡之事實。況且，被告何素華於102 年10月15日接受員警詢問時，員警先提示其所有之上開門號於102 年9 月9 日之通訊監察譯文，並詢問被告何素華該日之通訊監察譯文內容係談何事，被告何素華係稱：那天我身上沒有東西，我出資1500元，林宇良出資
500 元，我們合資買了1 包海洛因，重量多少我不知道云云（警一卷第19至20頁），之後，員警再提示其所有之上開門號於
102 年10月2 日之通訊監察譯文，並詢問被告何素華該日之通訊監察譯文內容係談何事，被告何素華則稱：林宇良是要找我一起合資去買海洛因毒品，是我們2 個合資購買海洛因毒品，當天有買到，買多少我忘記了，我都是跟綽號「黑仔」之男子買的，他的電話是0000000000云云（警一卷第20頁），由員警分別提示被告何素華所有之上開門號於102 年9 月9 日及同年10月2 日之通訊監察譯文，並分別詢問被告何素華102 年9 月
9 日及同年10月2 日之通訊監察譯文內容各別係談何事，而被告何素華分別回答不同之情節等情，可知針對被告何素華與林宇良間之毒品交易事宜，於102 年9 月9 日、同年10月2 日確實有不同之情節發生。是被告何素華此部分辯解混淆102 年9月9 日及同年10月2 日之事實，顯非可採。
4.又毒品之非法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，為一般民眾普遍認知之事，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查緝重罰之高度風險，而單純代無深切交情之人購買毒品之理。又販賣毒品本非可公然為之，亦無公定價格，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概論之，是販賣毒品之利得除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一；參以取得毒品之成本需費不貲，販毒之行為復極具風險性，則被告何素華與證人即共同被告林宇良既非至親，復無特別深厚或親密之交情下，自無甘冒被查緝法辦重刑之風險而無償轉讓毒品之理，足認被告何素華上開販賣毒品之犯行，無非係欲藉以從中賺取差價，主觀上確有從販賣毒品中賺取差額利益之營利意圖，要無疑義。
5.綜上所述，此部分事證已臻明確，被告何素華所為販賣第一級毒品之犯行，堪以認定，應予依法論科。
㈡被告林宇良幫助犯持有第一級毒品罪部分：
訊據被告林宇良固坦承有於102 年3 月26日，駕駛自小客車載送蘇永昌至證人陳宗杰上開住處之事實，惟矢口否認有何幫助持有第一級毒品之犯行，辯稱：那天我載蘇永昌去，我不知道他是要去交易毒品的，我載他去到位的時候我才知道，他是去找陳宗杰的，他們就在旁邊說話，我在旁邊看，後來我去找陳宗杰的母親講話，而他們2 人（蘇永昌、陳宗杰）就在旁邊交談，事後陳宗杰才告訴我他們是在那邊交易毒品云云（院卷第84頁）。經查：
1.警方於102 年3 月27日12時許，持強制採驗尿液許可書至證人陳宗杰上開住處，證人陳宗杰則自其口袋內取出上開5 包物品交給警方查扣，而上開5 包物品經送驗後，均含有第一級毒品海洛因成分（毛重共1.92公克，驗餘淨重共0.84公克）各情，業據證人陳宗杰證述在卷（偵一卷第148 頁反面），並有臺灣高雄地方法院檢察署檢察官強制到場（強制採驗尿液）許可書、高雄市政府警察局左營分局自願性同意搜索筆錄、扣押筆錄暨扣押物品目錄表、法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書、高雄市政府警察局左營分局刑事案件移送書、扣押物品清單各1份、現場照片6 張附卷可佐（偵一卷第153 頁反面、第154 頁反面至156 頁反面、第157 頁反面、院卷第74至77頁），足見證人陳宗杰確有持有第一級毒品海洛因之事實。
2.證人陳宗杰於102 年11月14日偵查中證稱：102 年3 月27日中午12時左右，警方在我住處扣得之5 包海洛因，是我與林宇良帶來之人交易取得的，交毒品給我之人我不認識，我把錢交給那個賣毒品之人. . . 我打電括給林宇良，林宇良說他沒有賣，他帶人來賣我，賣給我的人我不認識，是林宇良帶來的. .我問林宇良何處可以買毒品，他說如果我要買就打電話給他，他幫我問，後來我就打電話給他，他就帶賣藥的人來我家交易等語明確（偵一卷第85頁反面至86頁），核與被告林宇良自承：蘇永昌曾叫我載他去找陳宗杰，蘇永昌叫我載他去找陳宗杰是要賣海洛因給陳宗杰. . . 我沒有交付海洛因給陳宗杰. .是陳宗杰打電話給我說要買毒品，我就跟蘇永昌講，蘇永昌叫我載他去的. . . 陳宗杰跟我說蘇永昌有交付毒品給他等語相符（偵一卷第85頁反面至86頁、院卷第202 頁），足認證人陳宗杰確有撥打被告林宇良之電話，請求被告林宇良介紹毒品之管道，被告林宇良乃駕駛自小客車載送蘇永昌至證人陳宗杰之上開住處與證人陳宗杰進行海洛因之交易，並由蘇永昌交付5包海洛因給證人陳宗杰之事實。
⒊至被告林宇良事後改稱：我不知道陳宗杰與蘇永昌在進行毒品
交易云云（院卷第84頁）。惟被告林宇良此部分所辯不僅與其上開所述不符，亦與證人陳宗杰上開證述互有齬齟，已有可疑。況且，證人陳宗杰與蘇永昌互不認識，而證人陳宗杰此次與被告林宇良碰面之目的係為取得海洛因，被告林宇良倘非係為介紹海洛因之管道給證人陳宗杰，豈有可能駕駛自小客車載送與證人陳宗杰素不相識之蘇永昌至證人陳宗杰之上開住處？是被告林宇良此部分所辯，顯與常情不符，本院尚難採信。
4.被告林宇良於知悉證人陳宗杰欲取得海洛因之情形下，卻仍駕駛自小客車載送蘇永昌至證人陳宗杰之上開住處，而協助證人陳宗杰得以自蘇永昌處取得上開5 包海洛因，顯係出於幫助證人陳宗杰持有海洛因之犯意甚明。
5.綜上所述，此部分事證已臻明確，被告林宇良所為幫助持有第一級毒品之犯行，堪以認定，應予依法論科。
6.至公訴意旨雖以：被告林宇良與蘇永昌共同基於販賣第一級毒品之犯意，於102 年3 月26日某時許（起訴書原誤載為「102年3 月27日」，業經檢察官於本院審理期日當庭更正），由證人陳宗杰以行動電話與被告林宇良聯繫購毒事宜後，再由被告林宇良駕駛自小客車載送蘇永昌至證人陳宗杰位於高雄市○○區○○○路○○○ 巷○○弄○○號之住處（起訴書原誤載為「高雄市○○區○○○路附近某電子遊戲場」，業經檢察官於本院審理期日當庭更正），以2000元之代價（起訴書原漏載「2000元」，業經檢察官於本院審理期日當庭補充）販賣海洛因5 小包予證人陳宗杰，因認被告林宇良與蘇永昌共同犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪嫌等語。然而：
⑴按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事
訴訟法第154 條第2 項定有明文。又依刑事訴訟法第161 條第
1 項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。再按違反毒品危害防制條例案件毒品交易之買賣雙方乃具有對向性之關係，為避免犯販賣、轉讓、施用、持有毒品等罪者嫁禍他人而虛偽陳述其毒品來源，俾圖藉毒品危害防制條例第17條規定減輕其刑，其自白之憑信性即比一般無利害關係之證人所為證述較為薄弱，為擔保其陳述是否與事實相符，以避免為邀寬典而為損人利己之不實陳述，自應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能資為販賣或轉讓毒品等犯行論罪之依據。而所謂補強證據，則指除施用、販賣毒品者之供述外，其他足以證明該陳述之事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與該項陳述之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之（最高法院97年度台上字第1705號、99年度台上字第97
9 號、101 年度台上字第2113號判決意旨參照）。⑵公訴意旨認被告林宇良與蘇永昌共同犯毒品危害防制條例第4
條第1 項之販賣第一級毒品罪嫌，無非係以被告林宇良之供述、證人陳宗杰於警詢及偵查中之證述等為其主要論據。訊據被告林宇良堅決否認有何販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：
我沒有販賣海洛因給陳宗杰等語。經查：
①證人陳宗杰於警詢中證稱：警察在我身上扣到的5 包海洛因是
我於102 年3 月26日16時許，在高雄市○○區○○路○○○○路0000000號「黑的」男子買的，買這5 小包毒品海洛因花費2000元，我不知道「黑的」的年籍資料，我都是到高雄市○○區○○○路與介壽路口遊藝場內找「黑的」男子，我沒有「黑的」男子的電話，無法與他聯絡云云（偵一卷第149 頁正反面）；於102 年3 月27日偵查中證稱：102 年3 月27日12點在我住處被警方查扣之海洛因5 包是我的，是我到遊藝場向一位叫「黑仔」之人以2000元購買，時間是102 年3 月26日下午3 、4 點. . . 我於102 年3 月26日下午2 、3 點打電話給黑仔，他就拿海洛因來我家給我，他快到我家時有打電話給我，他到我家之後他就進來我家客廳，他就交5 包海洛因給我，我就拿2000元給他，黑仔的電話號碼我印象中前4 碼是0985，後3 碼是139 ，中間3 碼我不確定云云（偵一卷第159 頁）；於102 年11月14日偵查中證稱：102 年3 月27日中午12時左右，在我的住處警方扣得之5 包海洛因是林宇良帶來之人與我交易的，交毒品給我之人我不認識，我把錢交給那個賣毒品的人. . . 賣給我的人我不認識，是林宇良帶來的云云（偵一卷第85頁反面至86頁）；於本院審理中證稱：102 年3 月26日我有以電話與林宇良聯絡，我請他幫我買一級毒品海洛因，他說要幫我介紹藥頭，之後林宇良有帶其他人來我家找我，林宇良拿毒品給我，我拿錢給林宇良. . . 據我了解林宇良應該是沒有在販賣毒品，因為我知道他有正常的工作，他應該是幫我介紹藥頭云云（院卷第170 至171 頁）。可知證人陳宗杰針對該次第一級毒品交易之對象，先稱係與不知聯絡電話之「黑的」，後改稱係電話號碼前4 碼0985，後3 碼139 之「黑仔」（即林宇良），而後又稱係與「林宇良帶來之人」進行交易；而針對何人交付毒品及給付金錢給何人之事，先稱係「黑的」，後稱係「黑仔」（即林宇良），又改稱係「林宇良帶來之人」，而後又稱係「林宇良」；另就交易之地點，先稱係在「遊藝場」進行交易，而後改稱係在「家中」進行交易，足見證人陳宗杰針對交易之對象、何人交付毒品、給付金錢給何人、交易地點等情，前後供述均有齬齟，自難以證人陳宗杰此部分有瑕疵之證述遽認被告林宇良確有與蘇永昌共同販賣第一級毒品之犯意聯絡或行為分擔。
②至被告林宇良雖自承：蘇永昌曾叫我載他去找陳宗杰，蘇永昌
叫我載他去找陳宗杰是要賣海洛因給陳宗杰. . . 是陳宗杰打電話給我說要買毒品，我就跟蘇永昌講，蘇永昌叫我載他去的等語（偵一卷第85反面至86頁），惟被告林宇良此部分所為皆非販賣毒品之構成要件行為，且其此部分供述雖能證明被告林宇良於知悉證人陳宗杰欲取得海洛因之情形下，卻仍駕駛自小客車載送蘇永昌與證人陳宗杰進行交易，而有便利、助益證人陳宗杰取得及持有第一級毒品之事實。觀之公訴人所提之證據可知，係證人陳宗杰主動向被告林宇良表示有海洛因之需求，被告林宇良並無主動向證人陳宗杰兜售毒品海洛因，且公訴人並未提出積極證據證明被告林宇良確有受販售者即蘇永昌之委託而與蘇永昌間有犯意聯絡，亦未舉證證明被告林宇良與蘇永昌對於毒品交易間有何分工或協議，以及各自扮演之角色為何、彼此間是否有一定之交情等情，是依卷內證據，尚難認定被告林宇良與蘇永昌確有共同販賣第一級毒品之事實。
③綜上所述，公訴意旨此部分所指，僅有證人陳宗杰上開有瑕疵
之指述可憑，且無其他證據可擔保證人陳宗杰之供述，揆諸前開判決意旨，自不得僅以單一證人之指述遽認被告林宇良確有與蘇永昌共同販賣第一級毒品之重罪。從而，檢察官所舉之證據不足以證明被告林宇良確有共同販賣第一級毒品之犯行。
㈢被告鄭清玉幫助犯施用第一級毒品罪部分：
此部分犯罪事實，業據被告鄭清玉坦承不諱（偵一卷第141 頁反面、院卷第84頁），核與證人即共同被告何素華證述情節大致相符（警一卷第20頁、偵一卷第141 頁反面），復有門號0000000000號之通訊監察譯文1 份在卷可佐（警一卷第251 頁），足見被告鄭清玉前開任意性自白與事實相符，可資採為認定犯罪事實之依據。
三、論罪科刑：㈠核被告何素華如事實欄一所為，係犯毒品危害防制條例第4 條
第1 項之販賣第一級毒品罪，而其持有第一級毒品之低度行為，為其販賣第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪；被告林宇良如事實欄二所為，係犯刑法第30條第1 項前段、毒品危害防制條例第11條第1 項之幫助持有第一級毒品罪；被告鄭清玉如事實欄三所為，並非出於營利意圖，且係合資購買第一級毒品海洛因後交付其餘合資者（即何素華、林宇良）當場施用，並知情其餘合資者之犯意為施用第一級毒品，是被告鄭清玉上揭所為，係犯刑法第30條第1 項前段、毒品危害防制條例第10條第1 項之幫助施用第一級毒品罪。至公訴意旨認被告林宇良所為係涉犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪，尚有未合，業如前述，惟因二者基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條。另公訴意旨於起訴時認被告何素華所為係犯刑法第30條第1 項前段、毒品危害防制條例第10條第1 項之幫助施用第一級毒品罪，惟於本院審理時業已陳述本案起訴之事實該當於毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪，自行更正原起訴法條，本院無庸再變更公訴意旨起訴之法條。又被告鄭清玉以一行為幫助何素華、林宇良施用第一級毒品，觸犯構成要件相同之二罪名，為想像競合犯，應從一重之幫助施用第一級毒品罪論處。
㈡刑之加重及減輕部分：
1.被告何素華部分：販賣第一級毒品固屬應嚴加處罰之惡行，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者同儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪所設之法定最低本刑卻同為無期徒刑，不可謂為不重。本案被告何素華所犯如事實欄一所示之販賣第一級毒品罪，販賣所得金額非鉅，犯罪情節難與大盤或中盤毒梟者相提併論，本院認就被告何素華之犯行，即令處以最低刑度即無期徒刑而禁錮終身，仍有致情法失平之處，誠屬情輕法重，揆其犯罪情狀客觀上不無堪予憫恕之處，爰就被告何素華上開販賣第一級毒品罪依刑法第59條規定，減輕其刑。
2.被告林宇良部分：被告林宇良所為係犯刑法第30條第1 項前段、毒品危害防制條例第11條第1 項之幫助持有第一級毒品罪，為幫助犯，爰依刑法第30條第2 項之規定，按正犯之刑減輕之。
3.被告鄭清玉部分：被告鄭清玉前因違反肅清煙毒條例案件，經本院以81年度訴字第2983號判決處有期徒刑3 月2 月確定（下稱甲案），於83年10月1 日假釋出監。另於假釋期間，因違反肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例案件，經本院分別以85年度訴字第1523號判決處有期徒刑3 年3 月、3 月確定、以85年度訴字第2353號判決處有期徒刑3 年6 月、6 月確定，上開2 案嗣經本院以86年度聲字第896 號裁定定應執行刑為有期徒刑7 年2 月確定（嗣經減刑及定應執行刑為有期徒刑3 年7 月確定，下稱乙案）。再因違反懲治盜匪條例、肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例、恐嚇案件，經最高法院分別以88年度台非字第155 號、第156 號、87年度台非字第413 號判決各處有期徒刑7 年4 月、3 年2月、4 月、1 年4 月確定，上開4 罪其中3 罪嗣經臺灣高等法院高雄分院以96年度聲減字第1598號裁定減刑，與不得減刑之罪所處有期徒刑7 年4 月部分合併定應執行刑為有期徒刑9 年
7 月確定（下稱丙案），上開乙案、丙案並與甲案假釋經撤銷之殘刑1 年6 月2 日接續執行，於98年6 月24日縮短刑期假釋出監並付保護管束，嗣於98年10月12日保護管束期滿，假釋未經撤銷視為執行完畢一情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可參，被告鄭清玉於上開徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，應論以累犯，並加重其刑。又被告鄭清玉所為係犯刑法第30條第1 項前段、毒品危害防制條例第10條第1 項之幫助施用第一級毒品罪，為幫助犯，爰依刑法第30條第2 項之規定，按正犯之刑減輕之。被告鄭清玉就本案犯行，同時有刑之加重及減輕事由，應依刑法第71條第1 項規定，先加後減。
㈢本院審酌被告何素華明知毒品具有成癮性及濫用性，戕害身體
健康甚鉅，為政府嚴令禁止並取締流通之違禁物，為牟私利，竟為販賣第一級毒品之犯行，所為助長毒品流通，戕害國民身心健康，復嚴重影響社會秩序，殊無足取；而被告林宇良知悉海洛因為國家管制之第一級毒品，濫用海洛因將對人體之生理、心理產生嚴重危害，竟無視於此，率爾幫助他人持有第一級毒品，足以戕害他人身心，危害社會秩序，其行為實不足取；被告鄭清玉明知海洛因容易成癮，且本身亦深受其害，竟仍以共同集資及出面代購之方式幫助他人施用海洛因，助長毒品氾濫，實屬不該，惟念及被告鄭清玉坦承犯行，犯後態度尚佳，另考量被告何素華販賣毒品之所得、渠等之犯罪動機及對社會造成之危害程度，並兼衡被告何素華之智識程度、從事農場工作、每月收入約3 萬多元之生活情狀（院卷第203 頁反面）；被告林宇良國中畢業之智識程度（見被告林宇良個人戶籍資料查詢結果之記載）、從事鐵工之工作、每月收入約3 萬至4 萬元之生活情狀（院卷第203 頁反面）；被告鄭清玉國中畢業之智識程度（見被告鄭清玉個人戶籍資料查詢結果之記載）、從事漁業工作、每月收入約2 萬至3 萬元之生活情狀（院卷第20
3 頁反面）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告林宇良及鄭清玉部分均諭知如主文所示之易科罰金折算標準，以資懲戒。
㈣沒收部分：
1.扣案之搭配門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 張），係被告何素華販賣毒品聯絡所用，此觀諸門號0000000000號之通訊監察譯文自明（警一卷第251 頁），且為被告何素華所有，業據被告何素華自承在卷（院卷第192 頁），自應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，於被告何素華所犯之罪項下宣告沒收。
2.被告何素華所為如事實欄一所示犯行之價金所得500 元，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，於被告何素華所犯之罪項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
3.未扣案之搭配門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 張），為被告鄭清玉所有，且係供本案聯絡所用，業據被告鄭清玉自承在卷（院卷第202 頁），屬供本案犯罪所用之物，自應依刑法第38條第1 項第2 款之規定，於被告鄭清玉所犯之罪項下宣告沒收。
4.至扣案之注射針筒20支、藥水33瓶、不明粉末1 包、針筒1 支、搭配門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 張），均無積極證據證明與本案相關，均不予宣告沒收。
四、至同案被告葉淑貞被訴部份由本院另行審結，併此陳明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第11條第1 項、第10條第1 項、第19條第1 項，刑法第11條、第55條、第30條第1 項前段、第2項、第47條第1 項、第59條、第41條第1 項前段、第38條第1 項第2 款，判決如主文。
本案經檢察官王百玄到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 5 月 7 日
刑事第二十庭 審判長法 官 林永村
法 官 李爭春法 官 胡慧滿以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 104 年 5 月 7 日
書記官 楊茵如本件得於十日內上訴。
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條第1 項：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條第1 項：
持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金。
刑法第30條：
幫助他人實行犯罪行為者，為幫助犯。雖他人不知幫助之情者，亦同。
幫助犯之處罰，得按正犯之刑減輕之。