臺灣高雄地方法院刑事判決 104年度訴字第542號公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 張詔鈞選任辯護人 方勝新律師上列被告因偽造文書等案件，經檢察官提起公訴（103年度偵續字第331號），本院判決如下：
主 文張詔鈞犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
未扣案之犯罪所得新臺幣陸仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵之。
事 實
一、張詔鈞、孫玉英前分別係高雄市百貨商業同業公會（下稱百貨公會）之第 8屆理事長及總幹事，顏久曜則係該公會之現任理事長。張詔鈞明知其擔任理事長之任期已於民國100年3月31日屆滿，雖遲未改選但於101年7月15日業經百貨公會罷免其理事長職務，已不具備代表百貨公會之權限，竟仍意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財、行使偽造私文書與特種文書之犯意，於102年1月9日，利用不知情之孫玉英（ 另為不起訴處分）向太平洋崇光百貨公司高雄分公司（下稱太平洋百貨）之行政課員黃裕真佯稱催繳百貨公會之會費，並將百貨公會印鑑、百貨公會統一發票專用章、理事長章等交由孫玉英，利用不知情之孫玉英將前開百貨公會印鑑及發票章盜用於供應商資料表之「印鑑式樣」欄上，並將前開理事長章蓋用於收據上之「理事長」欄位，以此方式偽造百貨公會名義製作供應商資料表、收據各 1紙，再將該偽造之供應商資料表、收據各 1紙交予黃裕真作為公司內部請款用途，足生損害於百貨公會對外負責人名義以及太平洋百貨支付會費對象之正確性，並因而使黃裕真陷於錯誤，於102年1月21日將新臺幣（下同）6,000元( 含轉帳手續費)之會費匯入指定之百貨公會於陽信銀行四維分行帳號000000000000號帳戶內（下稱百貨公會於陽信銀行之帳戶），張詔鈞旋於102年1月21日利用孫玉英將該款項提領出來據為己用；嗣張詔鈞再於102年1月21日後某日利用不知情之孫玉英將百貨公會印鑑盜用及理事長簽名章蓋用於「高雄市百貨商業同業公會會員證」，以此方式偽造以百貨公會名義製作之會員證 1紙，並交予太平洋百貨而行使，足以生損害於太平洋百貨及百貨公會對於會員資料管理之正確性。嗣經百貨公會查悉上情並報警處理，並扣得已註銷之百貨公會關防、印信各1枚。
二、案經百貨公會訴由高雄市政府警察局鼓山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護；被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第 159條之1至第159條之 4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第158條之4、第159條第1項、第159條之5分別定有明文。
二、本判決下列所引用之各項供述證據，當事人均不爭執各該證據之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前亦均未就該等證據之證據能力聲明異議，本院審酌此等證據資料取得及製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當；另本判決後述所引之各項非供述證據，無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，且亦無證據證明係非真實，復均與本件待證事實具有關聯性，是依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力。又前開供述與非供述證據復經本院於審理期日中合法調查，自均得為本案證據使用，同先敘明。
貳、認定犯罪事實所憑證據：
一、訊據被告張詔鈞固坦承於上開時地委由第三人孫玉英向太平洋百貨之行政課員黃裕真請款，並以前揭方式製作以百貨公會名義出具之供應商資料、收據以及會員證及行使之，以及於上開時地委由他人將太平洋百貨匯入之款項提領出來等事實，惟矢口否認有何詐欺、行使偽造私文書與特種文書之犯意，辯稱：這是公會內部的鬥爭，當時理事長資格也很模糊，本來就有法律上的辯解期云云；辯護意旨則以：百貨公會雖於101年7月15日曾舉行罷免百貨公會第八屆理事長會議，惟查，其到場簽署同意罷免被告原擔任百貨公會理事長職位之人員中，如顏久曜、吳淑華等人，實際上均未曾依百貨公會章程第 18條第1項之規定，經百貨公會之會員大會選任為理事，故並不具備理事資格，依此，當日於簽署名冊上簽屬表示同意罷免被告原理事長職位之理事，實際上僅 9人，並未達百貨公會章程第38條所規定之「過半數」( 即至少應11人 )，且依許禎紋、顏久曜之證詞，整個罷免會議程序也沒有依照法定程序進行，沒有設立投票票匭，怎麼開票他們也不清楚，職此，因上開101年7月15日罷免被告理事長職位之理事會決議程序與百貨公會章程規定相違，其決議應屬無效。加以被告前於101年3月26日即曾以百貨公會名義發函予高雄市政府社會局，表明包含許禎紋( 即上開理事會之召集人及主席)在內之7名理事因未繳交常年會費而自動喪失理監事資格，於此情況下，足認被告依其主觀認知，確時認為系爭決議因決議程序違背百貨公會章程之規定，其召集人又欠缺理事資格，故系爭決議應屬無效，則被告於 102年1月9日委請孫玉英向太平洋百貨收取百貨公會會費時，主觀上仍認為其本身具備百貨公會理事長身分，故其並非基於詐欺及行使偽造文書之犯意，另被告之前已為百貨公會墊付至少 45萬4仟元以上之金額，其再將會費拿回來補借貸給百貨公會或其他百貨公會欠被告的金額，事實上被告並無不法所有的意圖，自不成立刑法第 339條第1項詐欺取財罪嫌及第216條、第
210 條之行使偽造私文書罪嫌等語置辯。
二、經查，被告及第三人孫玉英前分別係百貨公會之第 8屆理事長及總幹事，被告擔任理事長之任期自 97年4月1日起至100年3月31 日止，任期屆滿後未立即改選，嗣百貨公會理事會於101年7月15日開會決議罷免被告理事長之職務，且於同年101年11月15日改選顏久曜為新任理事長；又被告於 102年1月9 日透過第三人孫玉英向太平洋百貨之行政課員黃裕真請款，且以上開方式製作以百貨公會名義出具之供應商資料、收據以及會員證並行使之，太平洋百貨承辦人員於102年1月21日將6,000元( 含轉帳手續費)之會費匯入指定之百貨公會於陽信銀行之帳戶，被告旋於102年1月21日利用孫玉英將該款項提領出來等情，此據被告陳述在卷(見警卷第1至6頁，偵卷第42至45頁，偵續卷第93至94頁，本院訴字卷一第67至71頁 )，核與證人孫玉英、顏久曜、許禎紋於警詢、偵訊中陳述，以及證人黃裕真、周國基、姜溯中於偵訊中證述相符(見警卷第7至18頁，偵卷第27至32頁、第42至45頁、第52至53頁，偵續卷第49至52頁、第88至94頁 )，並有高雄市政府警察局鼓山分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、關防、印信之印文資料、扣押物品關防、印信之照片 1張、高雄市政府社會局101年7月6日高市社人團字第10136192600號函、高雄市政府社會局101年7月24日高市社人團字第10136692100號函、高雄市百貨商業同業公會101年10月29日高市百貨字第10110009號函、高雄市政府社會局 101年11月23日高市社人團字第10140423300號函、101年11月23日之高雄市人民團體理事長當選證明書(高市社局一證字第00000000000號)、太平洋崇光百貨股份有限公司供應商資料表1份、高雄市百貨商業同業公會收據1紙、102年1月1日之高雄市百貨商業同業公會會員證 1份、高雄市政府警察局鼓山分局偵查隊查訪表、102年4月17日之高雄市政府警察局鼓山分局指認犯罪嫌疑人紀錄表、被指認人照片一覽表、「高雄市○○區○○○○街○○○號」之住家外觀照片 2張、102年度檢管字第3835號扣押物品清單、扣押物品照片 1張、陽信銀行四維分行102年12月18日陽信四維字第 10200081號函、太平洋崇光百貨股份有限公司金融 EDI預約付款通知書、陽信商業銀行客戶對帳單、高雄市政府社會局103年3月26日高市社人團字第10332864700號函、高雄市政府社會局 101年4月30日高市社人團字第10133341600號函、高雄市政府社會局 101年5月4日高市社人團字第10134593600號函、高雄市百貨商業同業公會101年3月23日高市百貨商業同業公會理事會函、人民團體科101年5月23日簽、高雄市百貨商業同業公會101年5月11日高市(101)百鈞字第80511號函、罷免聲請書、高雄市政府社會局101年6月13 日高市社人團字第10135890400號函、高雄市政府社會局101年7月10日高市社人團字第 10136339700號函、高雄市百貨商業同業公會101年7月2日高市(101)百鈞字第80702號函、阿蓮郵局第 18號存證信函、高雄市百貨商業同業公會理事會101年4月23號函、罷免聲請書( 發文日期101年5月1日)、高雄市政府社會局101年6月13日高市社人團字第10135890400號函各1份、高雄市百貨商業同業公會理事會101年7月3日陳情函、高雄市政府社會局101年7月6日高市社人團字第10136192600號函及回執各1份、高雄市百貨商業同業公會理事會101年7月7 日函、高雄市百貨商業同業公會理事會101年7月17日函及罷免高雄市百貨商業同業公會第八屆理事長會議會議紀錄各 1份、高雄市百貨商業同業公會理事會101年10月15日高市百貨字第 10110003號函、郵資單執據各 1份、高雄市百貨商業同業公會第九屆第一次會員大會會議紀錄1份及照片1張、百貨工會事件時序表、高雄市百貨商業同業公會 105年2月3日補充說明文暨相關附件等在卷可佐(見警卷第21至45頁，偵卷第7頁、第10頁、第18至25頁、第37至39頁、第58至61頁、第68至69頁、第74至84頁，偵續卷第59至78頁、第138頁，本院訴字卷一第136至145頁)，上情洵堪認定屬實。
三、又查，證人姜溯中於偵訊中具結證稱：101年9月間被告有去找伊，伊有告訴他已經被罷免等語(見偵卷第 53頁，偵續卷第50頁背面 )，且被告於101年9月17日收受百貨公會通知其辦理移交手續之公文乙節，此據被告於偵訊及本院審理中自承在卷(見偵卷第44頁，本院訴字卷一第68至69頁)，並有百貨公會101年9月14日高市百貨字第10109001號函暨掛號郵件收件回執各1紙在卷可憑( 見警卷第29至30頁)，堪認被告至遲於101年9月17日已知悉其遭百貨公會理事會決議罷免其理事長資格，已不具有理事長身分之事實，其竟仍於102年1月間，利用不知情之孫玉英向太平洋百貨收取百貨公會會員之會費，致太平洋百貨行政課員黃裕真陷於錯誤，匯款6000元至指定之百貨公會於陽信銀行帳戶內，被告旋利用孫玉英將該款項提領出來供己之用，且利用不知情之孫玉英偽造上開私文書及特種文書並行使之，則被告顯然具有詐欺取財、行使偽造私文書及特種文書之犯意無疑。
四、辯護意旨雖稱：參與罷免者有部分未具備理事資格，贊成罷免人數未達過半數，且罷免程序亦未依照法定程序進行，則被告主觀上仍認定其本身具備百貨公會理事長身分，並無詐欺取財、行使偽造私文書及特種文書犯意云云。然查，卷內百貨公會第8屆第4次理監事聯席會議記錄( 日期：97年11月24日)已記載理監事缺額由顏大森( 即顏久曜)、吳淑華擔任候補理事(見本院訴字卷一第40頁)，另百貨公會第8屆第3次會員大會(日期：99年9月9日 )手冊中所記載之第8屆理監事名單中，顏大森( 即顏久曜)、吳淑華2人均列名於理事名單中(見本院訴字卷二第106頁)，又百貨公會第 8屆第9次理監事會聯誼餐會簽到表(日期：99年8月31日 )之理事名單中亦有上開2人之記載(見本院訴字卷二第139頁)，則自形式上觀之，於百貨公會召開理事會議罷免被告當時，顏久曜及吳淑華均具有理事資格，自屬明確；至於辯護人指稱理事許禎紋等 7人均因未繳交常年會費而自動喪失理監事資格云云，然依商業團體法第64條規定：「商業團體對所屬會員，不依章程規定標準繳納會費者，依左列程序處分之：一、勸告：欠繳會費滿三個月者。二、警告：欠繳會費滿六個月，經勸告而不履行者。三、停權：欠繳會費滿九個月，經警告仍不履行者，不得參加各種會議、當選為理事、監事及享受團體內一切權益；已當選為理事、監事者，應予解職」，百貨公會章程第16條亦為相同之規定(見偵卷第63頁)，是以，關於商業團體會員未繳交會費之處置方式，應先後以勸告、警告、停權等方式予以處理，並非一有欠繳會費事由，即當然發生喪失資格之效力；再查諸證人姜溯中於本院審理時證稱：如果有人主張所召開的罷免會議無效，必須具體說明這個會議哪裡無效，社會局才有辦法認定，至於理監事資格有無喪失，依照法令精神，所有理監事在被那屆會員選出之後就具備資格，除非依據人民團體法有被判刑或不當的行為，公會章程也訂定的時候，才會構成理事資格的喪失，依據內政部回覆給地方政府的函文解釋，還是希望能夠召開一個理事會來認定該理事沒有資格，將會議記錄報給社會局，社會局也備查了，那樣子理事資格才會喪失等語(見本院訴字卷一第171頁背面)；再參以卷附 101年4月11日之訪談記錄可知，證人姜溯中曾要求被告說明關於百貨公會理監事喪失資格程序是否依章程完整程序處理，被告則覆以：「 本次來函理監事7人喪失資格部分，相關程序將由後續理事會補正程序」等語(見偵卷第66頁)，然被告於本院審理中陳稱其沒有完成上開相關法定程序(見本院訴字卷二第178頁背面 )，則揆諸上揭法文意旨，足認於百貨公會理事會決議罷免被告理事長職務當時，相關理事形式上仍具有理事資格，被告並未完備相關解除其資格之程序，足見辯護人以前開理由主張部分理事喪失資格云云，僅屬於被告單方之陳述，並未有任何具體事證足以相佐，難以憑採；至於辯護人指稱罷免程序未依照法定程序進行云云，然被告並未曾就其主張之此等程序瑕疵提出任何異議，亦未曾進行任何法律爭訟程序，且衡酌其提出之上開程序瑕疵情節，亦不當然構成罷免決議之絕對無效事由，則被告在未循任何法律救濟途徑爭訟之情況下，率爾依其個人主觀認知，空謂罷免程序並非合法云云，難謂可採。
五、查被告於偵查及本院審理中均供稱其有收到罷免會議的通知等語(見偵卷第43頁背面，本院訴字卷一第68頁)，並陳稱其收到百貨公會通知其辦理移交手續之公文後，就將公文放著，因為伊認為罷免的程序不合法，這也是一個違法的公文，所以伊在 9月到社會局去問當時的姜科長，他跟伊講法律上跟理監事協調，看後續有沒有辦法，後續伊就放任不管了等語(見本院訴字卷一第69頁)，益足證明被告早於遭罷免理事長職務之前即已知悉召開罷免會議之事實，且於罷免通過後尚曾前往高雄市政府社會局詢問承辦人員，則被告於101年9月間對於其遭罷免後已不具理事長身分乙節，應已知之甚詳，其竟罔顧此情，逕於102年1月間仍以百貨公會理事長身分自居，向百貨公會會員收取會費及偽造供應商資料表、收據、會員證等私文書及特種文書，其主觀上顯具有詐欺取財、行使偽造私文書及特種文書之犯意，甚為明確，辯護意旨稱被告並無不法所有意圖，亦無行使偽造私文書及特種文書之犯意云云，委無可採。
六、綜上所述，被告所辯各節，洵屬臨訟設辯之詞，不足採信。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
參、論罪科刑部分：
一、新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，刑法第 339條第1項規定業經立法院修正，並由總統於 103年6月18日以總統華總一義字第10300093721 號令公布施行、同年月20日生效，修正前刑法第339條第1項：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1,000元以下罰金。」之規定，已修正為同法第339條第1項：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。」之規定，則修正前刑法第339條第1項關於罰金刑部分，依刑法施行法第 1條之1第1項、第2條前段規定，係得科或併科新臺幣3萬元以下罰金，而修正後規定提高罰金之法定刑度為得科或併科新臺幣50萬元以下罰金，經比較新舊法，新法規定顯較不利於被告，故依刑法第2條第1項前段規定，本案應適用被告行為時法即24年1月1日修正公布（24年7月1日起施行）之刑法第339條第1項規定，合先敘明。
二、核被告所為，係犯修正前刑法第339條第1項詐欺取財罪、刑法第216條、第210條行使偽造私文書罪及同法第 216條、第
212 條行使偽造特種文書罪，被告數次盜用印章以及先後偽造供應商資料表及收據各 1紙之行為，其犯罪時空尚屬密接，手法相類，且侵害同一法益，堪認其主觀上係基於單一犯意而為，在客觀上各行為之獨立性亦極為薄弱，依一般社會通念，在時間差距上難以強行分開，在刑法評價上應視為數舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，是應屬接續犯，而應論以一罪；被告接續盜用印章之行為，均為偽造私文書及特種文書之部分行為，偽造私文書及偽造特種文書之低度行為則為行使偽造私文書、行使偽造特種文書之高度行為所吸收，均不另論罪；另被告以一行為觸犯刑法第216條、第210條行使偽造私文書罪、刑法第 216條、第212條行使偽造特種文書罪及修正前刑法第 339條第1項詐欺取財罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之行使偽造私文書罪論處；被告係利用不知情之成年人為上開詐欺取財、行使偽造私文書及特種文書行為，應為間接正犯。
三、爰審酌被告明知其因遭罷免百貨公會理事長職務，而已不具備理事長資格，竟仍執意為上開犯行，其漠視、輕忽法治之態度極不可取，再審酌其詐得之金錢數量、暨其犯罪之手段、犯罪所生損害程度，迄今未與告訴人及被害人和解等情，末考量其學歷為留美碩士、職業為從事禮贈品製造、批發、進出口代辦，好的時候月收入約50萬，不好的時候一個月賠50萬到100萬之智識程度及生活狀況等一切情狀(見本院訴字卷二第179頁)，量處如主文所示之刑，並諭知如主文所示易科罰金之折算標準，以昭炯戒。
肆、沒收部分：
一、本案被告行為後，刑法關於沒收之規定於 104年12月30日修正公布，並自105年7月1日施行，其中第 2條第2項修正為「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。
二、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，修正後之刑法第 38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。查被告於偵訊中自承其有拿到6000元現金(見偵卷第44頁背面)，證人孫玉英於偵查中亦證述其將錢領出來交給被告等語(見偵續卷第 92頁)，足見該犯罪所得已屬被告所有，且無積極證據足認被告已將該等犯罪所得轉給第三人，自應認仍屬其所有，且如宣告沒收或追徵，亦無修正後刑法第 38條之2第 2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，故應依法第 38條之1第1項前段、第3項規定，於被告罪刑後宣告沒收，且於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵之（因犯罪所得金額已屬確定，自毋庸記載追徵其價額）。
三、末按行為人用以詐欺取財之偽造書類，既已交付於被害人收受，則該物非屬行為人所有，除偽造書類上偽造之印文、署押，應依刑法第219條予以沒收外，依同法第38條第3項之規定，即不得再對各該書類諭知沒收，最高法院著有43年台上字第 747號判例要旨可資參照。經查，上開偽造之收據及會員證，因已交付予被害人太平洋百貨收執，非屬被告所有之物，揆諸上開說明，自不得宣告沒收，又偽造之供應商資料表 1紙，乃太平洋百貨傳真予百貨公會用印後，再行回傳給太平洋百貨之文書，其所有權應屬百貨公會所有，非屬被告所有之物，亦無庸宣告沒收。另按刑法第 219條所定不問屬於犯人與否沒收之者，以偽造之印章、印文或署押為限，盜用者不在其列，盜用他人真印章所蓋之印文，並非偽造印章之印文，不在刑法第219條所定必須沒收之列(最高法院48年台上字第113號、1533判例意旨可資參照)，查被告於供應商資料表、會員證上所蓋用之印文，係被告盜用告訴人之印章蓋用於上開文書所生，非屬偽造印章之印文，自不在刑法第
219 條所定必須沒收之列，依前開說明，爰不另為沒收之諭知，附此敘明。至於扣案之百貨公會關防、印信各 1枚，以及被告持以偽造本案私文書及特種文書之印章等物，因屬於百貨公會所有之物品，且非百貨公會無正當理由提供之物，無庸依刑法第38條第2項、第4項宣告沒收或追徵其價額，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第2項、修正前刑法第339條第1項、刑法第 216條、第210條、第212條、第55條前段、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官范家振到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 8 月 30 日
刑事第七庭 審判長 法 官 陳培維
法 官 胡慧滿法 官 謝琬萍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 105 年 8 月 31 日
書記官 廖美玲附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第210條（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處 5 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第212條（偽造變造特種文書罪）偽造、變造護照、旅券、免許證、特許證及關於品行、能力服務或其他相類之證書、介紹書，足以生損害於公眾或他人者，處 1年以下有期徒刑、拘役或 3 百元以下罰金。
中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法(94.02.02 )第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1000 元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。