臺灣高雄地方法院刑事判決 104年度訴字第544號公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 黃冠豪指定辯護人 蔡志宏 律師被 告 林冠賢選任辯護人 孫志鴻律師上列被告因殺人未遂案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第10831號、104年度偵緝字第969號），本院判決如下：
主 文丙○○共同犯傷害罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
甲○○共同犯傷害罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、丙○○、甲○○與友人戊○○、丁○○於民國104年2月7日下午5時許共同騎乘機車出遊，由丙○○騎乘車牌號碼000-000號紅色普通重型機車搭載丁○○，由戊○○騎乘車牌號碼000-000號黃色普通重型機車搭載甲○○，渠等於同日下午5時20分許，行經高雄市○○區○○路與光遠路口時，戊○○騎乘之機車險些與乙○○騎乘之機車發生擦撞，丙○○竟起意追趕乙○○，戊○○亦搭載甲○○追隨在後，自該路口追逐乙○○至約3公里遠之高雄市○○區○○路與憲治路口時，因憲治路為死巷，乙○○因而迴轉，適丙○○載丁○○先追到憲治路口，戊○○載甲○○隨後抵達，丙○○、甲○○即共同基於傷害之犯意聯絡，先由丙○○持金屬鋼條（甩棍）毆打乙○○後頸部，乙○○因而全身麻痺倒地，甲○○亦持另一金屬鋼條（甩棍），2人共同毆打乙○○頭部、頸部、胸部，致乙○○受有頭部外傷、頸部挫拉傷、右後側胸部挫傷及右手多處擦挫傷之傷害，戊○○、丁○○則在旁全程觀看，嗣因現場目擊民眾報警，丙○○、甲○○見狀即逃離現場。嗣警方據報前往現場，經警調閱路口監視器影像，始悉上情。
二、案經乙○○訴由高雄市政府警察局苓雅分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、本案被告丙○○及其選任辯護人分就證人即告訴人乙○○、證人戊○○、證人即共同被告甲○○等人於警詢中之證述，以係審判外之陳述為由，俱爭執其證據能力，故證據能力部分論述如下：
（一）被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，未經被告於審判期日踐行詰問之程式，性質上屬於傳聞證據，依同法第159條之2規定，該陳述除具有較可信之特別情況及為證明犯罪事實存否所必要者外，不具有證據能力；所謂「具有較可信之特別情況」，應係指該被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中經反對詰問之可信性保證者而言（最高法院96年度台上字第5979號判決要旨參照）。查證人即告訴人乙○○於警詢證稱：「他們以鋼製直條狀維修用的工具先從我後頸打，之後往我身體一直打。」等語（警卷第7頁），嗣於審判中則稱：「他們第一下是打我的頭部，之後完全就打我的身體跟頭部。（問：之前筆錄你說被打到頸部以後全身麻痺往左倒下。但被打到頸部之前他們還有打很多下？）是。」等語（本院卷第104頁反面），有先後不符之處，再警詢筆錄有部分內容係證人乙○○於本院審理時所未陳述，是證人乙○○在警詢中、本院審理所為之證述應認有前後陳述不符而有實質性差異。再本院審酌證人乙○○於警詢陳述之時間較接近案發時間，記憶自較清晰，而該警詢筆錄內容，係經證人乙○○確認無訛後始簽名，另佐以當時較無被告2人同庭在場之壓力，復無證據足認員警製作筆錄時有何違法不當訊問之情，則其於警詢所為陳述客觀上具有較可信之特別情況，且為證明被告丙○○犯罪事實存否所必要，依上揭規定自有證據能力。
（二）證人戊○○於警詢中之證述無證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。經查：證人戊○○業於本院審理時，以證人身分到庭證述，並以證人身分具結在卷，且其於警詢中之證述，與其嗣於本院審理中所述均屬相符，無實質性之差異，是既有其於本院審理中之證述可資引用，則證人戊○○於警詢時之證述即無作為證據之必要，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，應無證據能力。
（三）證人即共同被告甲○○於警詢中之證述無證據能力：
1.證人即共同被告甲○○於104年3月22日警詢時證稱：「黃色重機車是我騎乘的，並附載戊○○。我沒有動手，我在旁邊勸他們倆不要打了。」等語（警卷第1-2頁），雖與本院審理中所述有先後不符之處，惟證人即共同被告甲○○自承其第一次警詢筆錄部分不屬實等語（警卷第4頁），且查無該次警詢中之證述「具有較可信之特別情況」，，故應無證據能力。
2.另證人即共同被告甲○○業於本院審理時，以證人身分到庭證述，並以證人身分具結在卷，且其於104年3月30日警詢中之證述，與其於本院審理中所述均屬相符，無實質性之差異，是既有其於本院審理中之證述可資引用，則證人甲○○於警詢時之證述即無作為證據之必要，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，應無證據能力。
二、又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項亦有明文。查前已說明之部分外，本判決所引用之其餘證據資料（詳後引用之各項證據），其中係屬傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因檢察官、被告丙○○、甲○○及其等辯護人於本院言詞辯論終結前，均不爭執而未曾聲明異議，本院審酌該等言詞及書面陳述作成時之情況，並無出於任意性或不正取供，或違法或不當情事，且客觀上亦無不可信之情況，堪認為適當，揆諸前開說明，依法均有證據能力。
貳、實體部分
一、上揭事實，業據被告丙○○、甲○○於本院審理中坦承不諱（見院一卷第130頁），並有證人即告訴人乙○○於警詢、偵訊及本院審理中之證述（見警卷第7-9頁；偵一卷第12-20頁；院一卷第93-108頁）、證人戊○○（見偵一卷第13-15、53、70-74頁；院一卷第105-108頁）、證人丁○○於偵訊及本院審理中之證述（偵一卷第73-74頁；院一卷第98-101頁），證人即共同被告甲○○於於偵訊及本院審理中之證述（偵一卷第15-20頁；本院聲羈卷第8-15頁；本院偵聲卷第6-7頁；院一卷第94-97頁），且有乙○○指認照片1份（警卷第10頁）、乙○○國軍高雄總醫院附設民眾診斷服務處診斷證明書1份（警卷第16頁）、現場監視器翻拍照片共8張（警卷第17- 20頁）、車號000-000、865-PSZ號機車車籍資料各1份（警卷第21-22頁）、高雄市○○區○○路與光遠路口○○○區○○○○○路口之Google地圖一份（偵一卷第10頁）、高雄市政府消防局104年8月14日高市消防指字第00000000000號函附緊急救護案件紀錄表（院一卷第33-34頁）、高雄市政府警察局104年8月14日高市警勤字第00000000000號函附110報案紀錄單（院一卷第39-41頁）、國軍高雄總醫院104年8月20日醫雄企管字第0000000000號函檢附乙○○病歷（院一卷第65-69頁）在卷可稽。是被告丙○○、甲○○上開任意性自白與事實相符，堪可作為認定事實之依據，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、公訴意旨固認被告丙○○、甲○○共同持甩棍毆打告訴人之行為，係涉犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪等語。然而：
（一）按殺人與傷害之區別，應以有無殺意為斷，即行為人於下手時有無決意取被害人生命為準，至於被害人受傷處是否致命部位，及傷痕多寡、下手輕重等情，僅係供審判者心證之參考，究不能據為絕對之標準；又行為人於行為當時，主觀上是否有殺人之故意，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度外，尚應深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之刺激、下手力量之輕重，被害人受傷之情形及行為人事後之態度等各項因素綜合予以研析（最高法院20年度非字第104號、78年度台上字第5216號判例意旨參照）。
（二）證人乙○○警詢中證稱：「有一輛雙載之機車穿越雙黃線，我騎車閃過他的車，繼續向前過斑馬線前一點回頭看，看到那雙載之機車騎士對我叫罵，…然後停於憲政、憲治路口時，就有兩輛機車，一男一女雙載的男生及另外一輛雙載的後座乘客拿出鋼製直條狀維修用的工具，圍過來說『你差點害我出車禍你知不知道，還肇事逃逸』，接著馬上往我後頸猛打，我全身麻痺動彈不得，順勢往左側倒下，倒下後還持續打我，之後他們就騎著機車跑掉了。（問：你與該兩部機車之騎士及乘客是否有債務糾紛或仇恨、怨隙？）完全沒有。我要對紅色機車上頭戴紅色安全帽之騎士及黃色機車上後座乘客提出傷害告訴。」等語（見警卷第7-8頁）。可見本案被告2人與告訴人原素不相識，無仇恨、怨隙，僅因一突發之交通事件而有紛爭，然終非夙怨或深仇大恨，故能否僅因此一偶發性之紛爭即推認被告2人有殺人之動機，尚屬有疑；再者，被告2人以金屬鋼條（甩棍）揮擊告訴人後，在警方到場前即自行離去，並無追殺告訴人，倘被告2人自始即有殺害告訴人之意，以當時告訴人手無寸鐵之情形，其等大可持甩棍繼續朝告訴人之要害攻擊，然被告2人並未如此，益可見被告2人當時之行為，應僅係教訓告訴人之意味甚明。
（三）又被告2人縱有共同以金屬鋼條（甩棍）毆打告訴人頭部、頸部之情，惟被告2人毆打告訴人頭部時，告訴人頭上戴有半罩式安全帽之情，業據證人即告訴人證述在卷（見偵一卷第13頁），且觀諸告訴人所受之傷勢為頭部外傷、頸部挫拉傷、右後側胸部挫傷及右手多處擦挫傷，病歷檢查及診斷部分略以：「HEENT:No pale conjunctiva ,nonasal bleeding。NECK:soft and free movable,nojugular vein engorgement。CHEST:Systemic expansion,BS:clear breath sound,bil。HEART:Regular heartbeat,no apparent murmur。ABD:soft,normoative bowelsonud,no apparent tenderness。x-ray:no fravture an
d no dislocation；concussion without no loss ofconsciousness」等語，足認告訴人心跳正常，無失去意識、無頸靜脈擴張，經X光檢查無骨折、無脫臼，104年2月7日下午18時19分許至醫院急診，同日下午20時即離院，此有乙○○國軍高雄總醫院附設民眾診斷服務處診斷證明書及病歷各1份在卷可稽（警卷第16頁、院一卷第65-69頁）。再參告訴人於偵查中證稱：「（問：你因本案傷勢有無後遺症？）沒有。」等語（見偵一卷第19頁）。可見告訴人之傷勢僅在於皮肉表層，而未對腦部或其他內在神經、骨頭造成損傷，無生命之危險，足證被告2人行為時手段、力道皆有所保留，而無剝奪告訴人生命之犯意，本院尚難僅因告訴人受傷之部位係重要之頭部、頸部，即遽謂被告2人下手之時確有殺人之故意。
（四）基此，被告2人雖有以甩棍攻擊告訴人成傷之事實，然由被告2人與告訴人間之紛爭起因、被告2人之行為態樣及告訴人之傷勢綜合判斷，堪認被告2人於案發前後均無致告訴人於死之殺人故意，而僅係基於教訓告訴人之傷害犯意而為之，自難以殺人未遂罪相繩。檢察官所提之證據，無從說服本院達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，公訴意旨謂被告係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪，容有誤會。
三、綜上，本件事證明確，被告2人之傷害犯行堪以認定，應予依法論科。
四、論罪科刑：
（一）核被告丙○○、甲○○所為，均係犯刑法第277條第1項之普通傷害罪。公訴意旨認被告2人所為係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪，尚有誤會，已如前述，惟其基本社會事實相同，並經本院於準備程序及審理期日併予告知，被告2人除起訴書所載罪嫌外，亦可能涉犯刑法第277條第1項之普通傷害罪，對被告2人之防禦權行使並無妨礙，本院自得變更起訴法條併予審理之。被告2人就傷害告訴人之犯行，有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。
（二）爰審酌被告丙○○、甲○○不思以理性態度面對行車糾紛，僅因此細故即共同持金屬鋼條（甩棍）毆打告訴人成傷，所為實有不該，且由丙○○率先毆打告訴人，甲○○見狀隨即參與，被告2人迄今均尚未與告訴人達成和解，或賠償對方損失，被告甲○○並無前科，素行良好，丙○○於102年間犯和誘未滿16歲之女子罪，經本院判處有期徒刑1年，另有妨害性自主罪等之前案紀錄，素行非佳，有被告丙○○、甲○○臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可稽，並斟酌告訴人所受傷勢，復酌以被告丙○○為高中肄業，被告甲○○為高職肄業之智識程度，被告丙○○從事美髮業、月收入約1萬5仟元、未婚、無人需撫養，被告甲○○任職於肉品市場、月收入約2萬元、未婚、要撫養父母親等家庭生活經濟狀況等一切情狀，分別量處如
主文所示之刑，並分別諭知易科罰金之折算標準。
（三）至被告2人持以行兇之金屬甩棍2支，雖均為被告丙○○所有，業據丙○○於本院審理中供述在卷（見院一卷第97頁反面、第130頁），然均未扣案，亦無證據證明現仍存在，為免將來執行之困難，爰均不宣告沒收。
據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第28條、第277條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官己○○到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 10 月 29 日
刑事第十五庭 審判長法 官 石家禎
法 官 李爭春法 官 王惠芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 104 年 10 月 29 日
書記官 史華齡附錄本案論罪科刑法條中華民國刑法第277 條第1 項傷害人之身體或健康者，處3 年以下有期徒刑、拘役或1 千元以下罰金。