臺灣高雄地方法院刑事判決 104年度訴字第576號公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 黃榮源
林世彬上列被告因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第2749號、104年度偵字第13514號），本院判決如下：
主 文丁○○共同犯圖利容留性交罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案營業檯單壹張，沒收。
甲○○共同犯圖利容留性交罪，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案營業檯單壹張，沒收。
事 實
一、丁○○、甲○○共同經營「快樂情養生館」（址設高雄市○○區○○路○○○○○號），由甲○○僱請已滿18歲之女服務生丙○○，丁○○則擔任現場管理人員。二人共同意圖使已滿18歲之女子與他人為性交行為而容留、媒介以營利之犯意聯絡，於民國104年1月13日22時30分許，丁○○接待、安排，而媒介、容留女服務生丙○○與男客廖忠義，在店內1樓1號包廂房間，以每40分鐘收取新臺幣（下同）1,600元之代價，從事俗稱「全套」（即男客以性器進入女服務生性器）之性交行為，而丁○○、甲○○從中收取600元。嗣經警於同日22時40分至上開包廂房間內臨檢查獲，並扣得營業檯單1張，及丙○○所有已使用過保險套外包裝1只、尚未使用保險套6只，始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局林園分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
(一)按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。被告甲○○雖否認本案證人丙○○於偵查中之陳述之證據能力，然未具體指出有何顯不可信之情況，而查證人丙○○於偵查中之陳述業經其於證述前具結，合於法定程序，且據證人做成證據之外部情狀，亦無證據顯示上開證述有顯不可信之情況，揆諸首揭說明，上開證人於偵查中之證述應有證據能力。
(二)其餘本判決後述所引用之證據資料（詳後引用之各項證據），其中傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因檢察官及被告丁○○、甲○○，或同意可作為證據使用，或未聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項之規定，本院審酌該證據作成之情況，認為適當，應得為證據。
二、訊據被告丁○○坦承其上開意圖使已滿18歲之女子與他人為性交行為而容留、媒介以營利之犯行，惟辯稱：甲○○並無出資，亦非負責人，只是有借款給我開店而已云云；而被告甲○○則不否認丁○○為高雄市○○區○○路○○○○○號「快樂情養生館」負責人，及104年1月13日22時30分許，男客廖忠義來店消費，丁○○接待並安排店內女服務生丙○○與男客廖忠義，在店內1樓1號包廂房間從事「全套」性交之性交易，並店內之消費、抽成方式，然矢口否認有何意圖使女子與他人為性交行為而媒介、容留以營利之犯行，辯稱：我不是「快樂情養生館」的負責人，丁○○才是負責人，我只曾經借款給丁○○開店，不知道該店的經營性質，並於104年1月13日受丁○○之託，載女服務生丙○○至「快樂情養生館」上班，隨後即離開，沒有涉入該店事務云云。然查：
(一)上開「快樂情養生館」址設高雄市○○區○○路○○○○○號，並被告丁○○為現場負責接待男客、安排女服務生之現場管理人員，並店內女服務生與男客從事「全套」性交之性交易，以每40分鐘收取1,600元之代價，而店方可從中收取600元之抽成；而於104年1月13日22時30分許，丁○○接待，並安排媒介女服務生丙○○與成年男客廖忠義，在店內1樓1號包廂房間，從事性交之性交易。嗣經警臨檢查獲等情，為被告丁○○、甲○○所不否認，並經證人即男客廖忠義於警詢中證稱：「我於104年01月13日22時30分許進入（快樂情養生館），店內現場負責人丁○○…介紹馮女接待我，帶我到1樓1號房間，我與馮女（即丙○○）從事全套性交易直到射精，還未付款給馮女就被警方查獲」等語（警卷4-5頁），及證人丙○○於警詢中證稱確有與男客廖忠義從事從事性交之性交易一情（警卷6-8頁），於偵查、本院審理中更進而證稱該店確有性交易之營業，全套是1,600元，小姐可分得1,000元等語（偵卷25頁、本院卷34-38頁）明確，復有高雄市政府警局林園分局臨檢紀錄表1份、員警蒐證照片共10張（警卷11、15-16頁）、高雄市政府警察局扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份（警卷12-14頁）、扣案營業檯單1張、扣案物品照片2張（警卷17頁）在卷可佐。至證人丙○○雖另於警詢中證稱：「快樂情養生館」只有按摩之營業，性交易是個人私下所為等語（警卷6-7頁），然於偵查、及本院審理中業已就此解釋證稱：警詢時，因為警查獲時同店的其它小姐告訴我不要說實話，才沒有承認等語（偵卷25頁、本院卷36頁），則證人丙○○上開警詢中證詞，並非事實，自不足採為有利被告之認定。故上開事實，均可認定。
(二)上開「快樂情養生館」，被告甲○○亦有出資經營，而與被告丁○○共同經營，並女服務生丙○○是被告甲○○所僱請一情，雖經被告甲○○、丁○○一致否認，並分以前詞置辯，惟：
1.以證人即同案被告丁○○於104年3月3日偵訊中證稱：「甲○○是一起做的股東，我與甲○○都有出錢，丙○○是股東甲○○的朋友介紹來的。甲○○也會到店裡來，但時間不固定，與甲○○依出資一個月拆帳一次。」等語明確（偵卷27-29頁）。
2.而被告甲○○並有僱請女服務生丙○○，並於104年1月13日丙○○第一天上班，由被告甲○○載送丙○○到店內，告知丙○○收費情況，介紹店內環境等情，亦經證人丙○○於104年3月3日偵訊中證稱：「我被抓到那天是第一天上班，（老闆）是『林世冰』（甲○○之誤），他給我他的電話0000000000，他說他是老闆，載我上班。當時因朋友介紹我到『林世冰』那邊做，朋友跟『林世冰』聯絡，『林世冰』來
載我。我知道可以做性交易，因為『林世冰』跟我說，他處理好了，可以放心做，不會被抓，全套40分鐘1600元。」等語（偵卷25-27頁）；及於本院審理中同證稱：「我認識的人跟我說甲○○那邊剛開的，我要去的話可以給電話…，我在住處，甲○○載我（去上班），打電話給我，說「我在樓下，我是你老闆」，那時候我才知道甲○○是我老闆，我就下樓，甲○○載我去上班，甲○○沒有直接告訴我工作的性質或半套、全套，但我朋友介紹我過去時，就有說那家店在做性交易，甲○○也告訴我每個人都這樣做，價格1600，並告訴我，他都處理好了，可以放心，不會被抓。甲○○有帶我進去店內，介紹工作環境」等語（本院卷34-38頁）明確。並有被告甲○○持用之0000000000號行動電話通聯記錄1份在卷可佐（偵卷50-54頁）。顯見被告甲○○確與被告丁○○共同出資經營以性交易為營業項目之「快樂情養生館」，否則被告丁○○何以能說明合夥、拆帳情況，並稱被告甲○○為股東，而被告甲○○又何以向證人丙○○自稱老闆，並可說明收費情況，介紹店內環境，甚至保證不會被抓。是故，被告甲○○與丁○○共同經營「快樂情養生館」乙節，已堪認定。
3.再本案為警查獲後，被告丁○○及證人丙○○於103年1月13日、14日之警詢或偵查中均只稱店內實際負責人是丁○○一人，而絲毫未提及被告甲○○（警卷6-8頁、1-3頁、偵卷11-13頁），直至於104年3月3日偵訊中，證人丙○○方供出其認知接觸之老闆文『林世冰』，電話號碼為「0000000000」已如前述，且於檢察官質問「為什麼在警詢中稱丁○○是負責人？」，繼而證稱：不知道丁○○在店內的具體負責工作，在警詢時講丁○○是負責人，是因為是被警察抓時，他們說不能說實話，警察來時，丁○○打電話給『林世冰』，『林世冰』跟另個越南小姐說，該越南小姐用越南話告訴我不要承認，要我只說做按摩等語（偵卷25頁）；而該次偵訊中後於證人丙○○訊問之被告丁○○，原亦僅稱自己為負責人，經檢察官質疑甲○○身分，始坦稱：「林世冰」是股東，並確認證人丙○○所稱之「林世冰」正確寫法為甲○○一情（偵卷27頁），嗣再經檢察官核對「0000000000」之行動電話申登人資料確為被告甲○○無誤，有「0000000000」之行動電話申登人資料1份在卷（偵卷34頁），始確認並查得被告甲○○，觀以上開查獲本案被告甲○○經過，並被告甲○○如僅係偶然接送證人丙○○，而非老闆，證人丙○○實無保留被告甲○○之行動電話號碼1、2個月之必要，而可於偵查中提供予檢察官查證，復被告丁○○原欲自己承擔，然因檢察官依證人丙○○之證稱質問，猝不及防而無法太多利弊得失之考量，於同日偵訊中供述店內真實合夥情形，更堪認定證人丙○○及被告丁○○於為警查獲之初於警詢或偵查中之證詞、供述係有所隱瞞，而於104年3月3日偵訊所為關於被告甲○○為負責人之證述，始屬真實，復證人丙○○至本院審理中亦同此證述明確如前，故被告甲○○辯稱：證人丙○○於偵查及本院審理中記憶有誤，應以警詢中證述為準；並被告丁○○於104年3月3日偵訊時說我是股東，是過於緊張才會講錯云云，實無可採。至被告丁○○嗣於104年4月30日與被告甲○○同日偵訊時，及本院審理中改供述、證稱：「快樂情養生館」是我獨資，被告甲○○並非股東，是借款給我開店，是我拜託甲○○去載小姐的，之前講甲○○是股東是過於緊張所致云云（偵卷38-42頁），然出資與借款乃截然不同二事，豈可能混淆，再參以被告丁○○此部分翻易改稱之說詞屢屢附和被告甲○○辯解之情況，堪認被告丁○○上開嗣後翻易之詞，顯係為迴護被告甲○○，無可採信。
5.綜上所述，被告甲○○、丁○○辯稱：被告甲○○並非「快樂情養生館」負責人，本案為丁○○一人所為云云，均無可採。被告甲○○、丁○○共同經營「快樂情養生館」，而彼此間對媒介容留性交行為有犯意聯絡、行為分擔，已甚明確。其二人本件犯行已堪認定。
三、論罪科刑
(一)按刑法第231 條第1 項所謂容留，係指供給性交或猥褻者之場所；至於媒介，係指在兩方間介紹為性交或猥褻之行為而言（最高法院96年度台上字第707 號判決意旨參照）。次按刑法第231 條規定犯意圖使男女與他人為性交、猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利之罪，以行為人已具營利之目的而有意圖使男女與他人為性交、猥褻行為，而引誘、容留或媒介之行為為已足，不以實際得利為必要（最高法院94年度台上字第6002號判決意旨參照）。故被告丁○○、甲○○二人縱尚未向男客收取費用，揆諸前開說明，然渠等以營利為目的，於媒介、容留男客員與女服務生從事性交行為，其媒介、容留之行為即屬成立。核被告丁○○、甲○○所為，均係犯刑法第231條第1項之圖利容留性交罪。按容留、媒介在本質上並不完全相同，但如先為媒介後而為容留，仍應包括構成一罪，媒介應為容留所吸收（最高法院78年度台上字第2186號、80年度台上字第4164號判決意旨可資參照），是被告二人意圖營利媒介進而容留女子與男客為性交行為，媒介之低度行為應為容留之高度行為所吸收，不另論罪。被告丁○○、甲○○二人間，就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
(二)被告甲○○前因公務員脫逃罪，經本院以101年度訴字第391號判處有期徒刑1年6月，嗣經臺灣高等法院高雄分院以101年度上訴字第1154號駁回上訴，再經最高法院以102年度台上字第846號駁回上訴確定，於103年10月10日縮短刑期執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可佐，其受有期徒刑執行完畢之五年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
(三)爰審酌被告丁○○、甲○○二2人圖不法利益之犯罪動機，假藉經營按摩行業之名義，而遂行妨害風化之實，藉機從事媒介、容留女子與他人為性交之性交易行為，並居中牟利在媒介，實屬不該，並被告丁○○前於103年6月間始因妨害風化案件遭查獲（嗣於104年1月6日經本院以103年度簡字第4646號判處有期徒刑3月確定《不構成累犯》，有該刑事判決、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可佐），竟不知警惕，再犯本案，及被告丁○○坦承本身之犯行，被告甲○○否認犯行之犯後態度，參以被告丁○○、甲○○之分工方式，及其等之智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知如易科罰金之折算標準。扣案之營業檯單1張，為被告丁○○所有，並記錄性交易次數及收費情形之工具，而為犯罪所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款規定及共犯責任共同原則，予以宣告沒收。至同時扣案之使用過保險套外包裝1只、尚未使用保險套6只，為證人丙○○所有，業經證人丙○○證述明確，自不予宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、刑法第28條、第231條第1項、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項後段，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 10 月 21 日
刑事第二十庭 審判長法 官 楊智守
法 官 劉美香法 官 陳億芳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 104 年 10 月 22 日
書記官 謝彥君本案所犯法條：
中華民國刑法第231條第1項（圖利使人為性交或猥褻罪）意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。