臺灣高雄地方法院刑事判決 104年度訴字第605號公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 李宗憲選任辯護人 侯捷翔律師
張賜龍律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
4 年度偵字第13995 號），本院判決如下：
主 文李宗憲販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑貳年陸月。扣案如附表編號1 所示物品，沒收銷燬之；扣案如附表編號2 、6 、7 所示物品，均沒收。
事 實
一、李宗憲明知四氫大麻酚為毒品危害防制條例第2 條第2 項第
2 款所列之第二級毒品，不得非法持有，而愷他命（俗稱：
K 他命）為同條例第2 條第2 項第3 款所列之第三級毒品，不得非法販賣，竟基於持有第二級毒品四氫大麻酚及意圖營利販賣第三級毒品愷他命之犯意，於民國104 年5 月29日晚間10時許，在高雄市○○區○○路與自強路口，以新臺幣（下同）約22萬元之代價，向真實姓名年籍不詳綽號「阿文」之男子同時購入附表編號1 、2 所示第二級毒品四氫大麻酚
1 包（驗前淨重0.232 公克；驗餘淨重0.196 公克）、第三級毒品愷他命10包（驗前純質淨重合計434.346 公克；驗餘淨重合計678.889 公克）等毒品後，放置於其址設高雄市○○區○○路○○○ ○○ 號A 室承租套房內，欲將其中愷他命10包伺機販售予不特定人以牟利，惟尚未售出，即於翌（30）日因租屋處飄出愷他命香菸之異味，為適在高雄市○○區○○路○○○ ○○ 號查緝通緝犯之員警發覺有異，經徵得李宗憲同意搜索後，在上址租屋處當場扣得附表編號1 、2 、6 、
7 所示物品，遂悉上情。
二、案經高雄市政府警察局鳳山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、搜索合法性暨扣案物品有無證據能力部分：㈠按搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票，
但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄，刑事訴訟法第131 條之1 定有明文，此為學理上所稱之自願性同意搜索，此自願性同意之事實，固應由執行搜索之人員負責舉證，一般係以提出受搜索人所出具同意書證明之，又徵詢及同意之時機，祇須在搜索開始之前表明為已足，非謂受搜索人必須先行填具自願受搜索同意書，方得進行搜索，自不許受搜索人同意於先，卻因遭搜出不利之證物，遲於審判中指稱自願性搜索同意書之出具，係在搜索完成之後，翻言並非事先同意（最高法院99年度台上字第2269號判決意旨參照）。
㈡經檢察官舉為證明前揭犯罪事實之附表所示扣案證物及卷附
搜索扣押筆錄（見警卷第10頁以下），固據被告李宗憲之辯護人於本院審理時，以：本案員警未取得搜索票，而卷附自願受搜索同意書乃被告遭搜索後始行簽立，搜索當下未經過被告同意，故警方搜索程序違法云云為由，就證據能力提出爭執，然查：
⒈關於本件搜索之經過，稽以證人即員警李光華於本院審理中
證稱：我與蘇文良警員依據通緝資料，於104 年5 月30日前往高雄市○○區○○路○○○ ○○ 號查緝通緝犯余仲祥，當時同樓層之303 之9 號大門沒有關上且傳出愷他命香菸異味，因該處分隔為數間出租套房且有公布聯絡人電話，我們先打電話聯繫屋主，但屋主表示其係委任房仲出租，我遂再打電話連繫房仲，房仲則表示其已經下班無法提供員警資料並叫我們自己一間一間敲門，我們敲第一間的門，被告就開門，在門口我們表明身分並出示證件，看到房間裡都是煙霧，房內桌子上有杯子、k 盤及愷他命，我們尚未執行搜索前，即在門口向被告詢問是否同意員警搜索，經被告口頭表示同意，惟我對被告何時簽立自願受搜索同意書已無印象等語明確（見院卷第147 至156 頁），核與證人即員警蘇文良於本院審理中證述：本案係我與李光華共同查獲，我們於104 年5月30日上午9 、10時許，本來是去漢民路303 之5 號查緝通緝犯余仲祥，我們到該址一樓大門前，先隨機按某住戶電鈴告知我們是哪個警察單位想要進去該址建築物查案，請住戶幫我們開一樓大門，我們上樓後聞到一陣愷他命味道，當時
303 之9 號分為數間套房，套房外面大門未關，且該處貼有一張房東與房仲聯絡資訊，我們在進入敲門前有先打給房仲詢問該處為何人承租，房仲則回以其非常忙碌且因個資法不方便提供資料，但如果有必要我們可以直接去敲門等語，我們遂先去靠大門第一間房間由李光華敲門，被告開門後，我們在門外見到裡面都是煙霧、桌子上放置裝有愷他命之紙杯、鏟子等物，我問被告叫什麼名字，被告未有回應，我再問他是否為余仲祥，被告予以否認，我們站在門口詢問被告是否同意讓我們進去房間搜索，被告說可以，獲得被告同意後，我們就叫支援警力前來並站在門邊避免門被關起來，至於卷附搜索同意書我確定是當場簽立，但係在被告同意後立即簽名，還是支援警力到場後始行簽立，我已不記得先後順序等語（見院卷第156 頁背面至第160 頁），互核大致相符。
⒉復觀諸員警職務報告暨現場照片（見院卷第57、61頁），可
知高雄市○○區○○路○○○ ○○ 號經分隔為數間房間，且門口懸掛白板載明有房東、大高雄地產之聯絡方式；再酌以被告所提出之房屋租賃契約書，其確實透過大高雄地產公司承租其遭搜索之上址房間（見院卷第104 頁）。從而，證人李光華所稱其見到303 之9 號所公布聯絡方式，先後聯繫屋主、房仲，徵得屋主所委任房仲同意後進入該址敲被告房門等節，核與前揭客觀事證相符，應可採信。則證人李光華、蘇文良進入303 之9 號之套房外走道之行為，既已獲得該址管領權人同意，尚難認有違法之處，先予敘明。
⒊再者，關於員警乃先徵得被告之同意後，始搜索被告所承租
303 之9 號A 室乙節，業據證人李光華、蘇文良證述如前且互核相符；再參以被告亦於警詢時自承：當時係由我開門，警方有表明身分，徵得我同意進入房間搜索，搜索同意書亦係由我簽立等情（見院卷第124 頁背面之警詢光碟勘驗筆錄），復於偵查中供承：警方係經過我同意進行搜索等語（見院卷第78頁之偵訊光碟勘驗筆錄），堪認前揭證人李光華、蘇文良證述內容應與事實相符，堪可採信。至被告於本院審理中翻異辯稱：當下很緊張才會警察問什麼我就回答什麼云云，然參以其於同次警詢中，在員警詢問其遭查獲時是否正在包裝愷他命準備販賣時，立即出言表明並未分裝愷他命販賣，更知商請員警改正筆錄內容（見院卷第125 、126 頁），要無因緊張而未能依己意陳述之情事，是其前揭所辯無非臨訟卸責之詞，委無足採。從而，本案員警執行搜索前，確實已獲得被告之同意，縱被告係在搜索後始在自願性同意搜索筆錄內補行簽名，揆諸前揭說明，亦不影響搜索之合法性，故搜索而得如附表編號1 、2 、6 、7 等物自得作為證據，辯護人主張扣案物因違法搜索無證據能力云云，尚難為憑。
二、除前述扣案物之證據能力外，檢察官、被告及辯護人對於本判決後引各項屬於審判外陳述之證據，均同意有證據能力（見院卷第45、77頁），本院審酌該等證據資料製作時之情況，並無違法不當之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，認該等證據資料均有證據能力。
貳、認定事實之理由：
一、訊據被告李宗憲固坦認於前揭時、地向他人購入如附表編號
1 、2 所示四氫大麻酚、愷他命等物，並經警於其租屋處扣得如附表編號1 、2 、6 、7 所示物品之事實，惟辯稱：我於取得愷他命後始萌生轉售予他人之想法云云。
二、經查，被告於104 年5 月29日晚間10時許，在高雄市○○區○○路與自強路口，以約22萬元之代價，向真實姓名年籍不詳綽號「阿文」之男子購入附表編號1 、2 所示第二級毒品四氫大麻酚1 包（驗前淨重0.232 公克；驗餘淨重0.196 公克）、第三級毒品愷他命10包（驗前純質淨重合計434.346公克；驗餘淨重合計678.889 公克）等毒品後，放置於其址設高雄市○○區○○路○○○ ○○ 號A 室承租套房內，嗣於翌
（30）日因租屋處飄出愷他命香菸之異味，為適在高雄市○○區○○路○○○ ○○ 號查緝通緝犯之員警發覺有異，經徵得被告同意搜索後，在其租屋處當場扣得附表編號1 、2 、6、7 所示物品，業據被告於警詢、偵查或本院審理時坦白承認（見警卷第1 至6 頁；偵卷第13至15頁；院卷第43、44、
168 頁），並經證人即員警李光華、蘇文良於本院審理中證述綦詳（見院卷第147 至160 頁），復有被告所簽具搜索同意書、高雄市政府警察局鳳山分局南成派出所搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場及扣案物照片、高雄市立凱旋醫院
104 年7 月1 日高市凱醫驗字第34279 號、104 年7 月29日高市凱醫驗字第34973 號濫用藥物成品檢驗鑑定書、蒐證光碟勘驗筆錄等在卷可稽（見警卷第9 至25頁；偵卷第39至41、47頁；院卷第93至102 頁），並有附表編號1 、2 、6 、
7 所示物品等扣案足參，是此部分事實應堪認定。
三、被告販入前揭愷他命10包時，即有伺機販售予不特定人以牟利之犯意：
被告雖於審理中辯稱：我為供己施用而購買愷他命，且於取得愷他命後始萌生轉售予他人之想法云云。然徵之被告已於警詢時供承：本件扣案愷他命是我吸食量大，所以一次買比較多回來吃，順便等過一陣子毒品漲價可賣給他人，有販賣意圖等語（見院卷第128 頁正背面之警詢光碟勘驗筆錄）；於偵查中再度自承：我買這麼多毒品是想說我自己吃得蠻大的，也有想說如果沒吃完又剛好有人要買，就可以轉賣等語（見院卷第80頁之偵訊光碟勘驗筆錄），已明確供述其購入愷他命時即就整體使用有所規劃，除可將部分愷他命供己施用外，同時亦有等待漲價即轉售牟利之意圖，而非於購得愷他命後始萌生轉賣犯意甚明。況本院審諸扣案愷他命驗餘淨重合計678.889 公克，數量甚為龐大，被告更自承該等數量之毒品可供其施用長達2 、3 個月之久（見院卷第171 頁）；再參以被告以約22萬元購入本件扣案全部毒品，然愷他命外之扣案毒品驗逾淨重合計未達1 公克（見附表編號1 、3、4 所示），足認被告所支付22萬元絕大多數為購買愷他命之對價無疑。則由被告購買愷他命之數量龐大、金額甚鉅等情觀之，實與一般單純施用毒品者，依個人財力購買少量可供短期施用之毒品，待用罄後再行購入之模式大相逕庭，被告苟非有利可圖，有何必要花費鉅資購毒囤積，徒增毒品長期放置變質無法施用之風險，甚或為警查獲遭沒收毒品而受有龐大損失？在在可見被告於購入本案愷他命之目的，實非全數供自己施用，而係有意將部分販售以牟利，至為灼然。起訴書所載被告販入毒品後始萌生販賣第三級毒品之犯意云云，容有誤會。被告於審理中翻異所辯應屬避重就輕之詞，要無足採。
四、綜上所述，本案事證已臻明確，被告上揭犯行均堪認定，應予依法論科。
參、論罪科刑之依據：
一、按四氫大麻酚為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，不得非法持有；而愷他命為同條例第2 條第
2 項第3 款所列之第三級毒品，不得非法販賣。復按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成，刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為(1) 意圖營利而販入，(2) 意圖營利而販入並賣出，(3) 基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而言。是從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述
(1) 、(2) 販賣罪之著手，其中(3) 之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。如此，脈絡清楚，既合法理，亦符社會通念。惟毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣等高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用（最高法院101 年第
6 次刑事庭會議決議、101 年度台上字第5762號判決意旨參照）。
二、核被告就持有四氫大麻酚部分，係犯毒品危害防制條例第11條第2 項之持有第二級毒品罪；就意圖營利販入愷他命而未及賣出部分，係犯同條例第4 條第6 項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪。其意圖販賣而持有愷他命之低度行為，為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。公訴意旨認被告此部分另成立意圖販賣而持有第三級毒品罪，容有誤會。另被告基於持有第二級毒品四氫大麻酚、意圖營利而販入第三級毒品愷他命之犯意，而同時購買四氫大麻酚及愷他命，係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之販賣第三級毒品未遂罪處斷。
三、刑之減輕：㈠被告意圖營利而販入愷他命，雖已著手販賣行為，惟未生既
遂結果而屬未遂階段，所生危害較既遂犯為輕，依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑減輕之㈡犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑
，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。查被告於警詢及偵查均自承意圖營利而販入愷他命，已如前述；而其於本院審理中亦就起訴書所載販賣第三級毒品未遂罪為認罪之陳述（見院卷第168 頁），經核符合前開規定而應依法減輕其刑。又被告同有前揭刑之減輕事由，依刑法第70條、第71條第2 項規定，遞減輕之。
四、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知國家對於查緝毒品之禁令，仍非法持有第二級毒品四氫大麻酚，又其正值壯年，不思循正當途徑獲取財物，明知第三級毒品愷他命足以戕害人之身體健康，竟漠視毒品危害性，意圖營利而販入愷他命，所幸愷他命尚未流入市面，然若經散布或施用，將嚴重戕害施用者身心健康，對社會治安亦構成威脅，應予非難；惟念其犯後大致坦承犯行，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、素行狀況、自述高職畢業、家庭經濟狀況小康（見警卷第
1 頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
肆、沒收部分：
一、按刑法有關沒收部分及毒品危害防制條例第18條、第19條規定均經修正，並均自105 年7 月1 日起施行。又刑法施行法第10條之3 第2 項規定：「105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」；修正後刑法第2 條第2 項則規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」、第11條規定：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」依上述規定，於新法施行後，關於沒收部分應一律適用裁判時法，無新舊法比較問題。又毒品危害防制條例第18條、第19條既均於105 年
7 月1 日施行，應本於特別法優先普通法原則，優先於新修正刑法第五章之一沒收章節之適用。再者，愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所定之第三級毒品，應認係違禁物，又供販賣所用之愷他命，係供犯罪所用之物，而供犯罪所用之物併具違禁物之性質者，因違禁物不問是否屬於犯罪行為人所有，均應宣告沒收，自應優先適用刑法第38條第1 項之規定沒收。
二、查扣案如附表編號1 所示四氫大麻酚1 包，為被告所持有第二級毒品，且其包裝部分與第二級毒品本身難以析離，均應依修正後毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，沒收銷燬之；又扣案如附表編號2 所示愷他命10包屬違禁物，其包裝部分與第三級毒品本身難以析離，均應依修正後刑法第38條第1 項之規定宣告沒收。此外，前揭毒品取樣化驗部分，既已驗畢用罄滅失，均不再諭知沒收銷燬或沒收，併此敘明。
三、扣案如附表編號6 、7 所示電子磅秤及夾鏈袋等物，係被告所有分別供販入毒品時確定重量、分裝毒品以利販賣之用，亦據被告於警詢及偵查中供承明確（見院卷第79頁、第128頁背面），是以上開物品均為供被告販賣第三級毒品未遂所用之物，應依修正後毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收。
四、至其餘扣案物均經被告否認供本案犯罪使用，復無證據證明各該扣案物與本案犯罪關聯性，均不予諭知沒收，附此敘明。
伍、不另為無罪諭知部分：公訴意旨雖認被告購入並持有如附表編號3 、4 所示第三級毒品硝甲西泮、XLR-11，另應成立毒品危害防制條例第5 條第3 項之意圖販賣而持有第三級毒品罪、同條例第4 條第6項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪云云。惟參以被告於警詢供述該等毒品僅係供其施用等語明確（見警卷第3 頁背面），而該等毒品亦確實數量甚微，核與一般購毒供己施用之情狀相符，在卷內無其餘事證可佐之下，實難認定被告同有將之販售以營利之意，揆諸前揭說明，就該部分自不得遽以意圖販賣而持有第三級毒品罪、販賣第三級毒品未遂罪等罪責相繩。此外，被告持有附表編號3 、4 所示第三級毒品之驗前淨重合計0.549 公克，未達毒品危害防制條例第11條第
5 項所定持有第三級毒品純質淨重20公克以上之程度，當無該規定適用之餘地（被告意圖販賣而持有愷他命之行為，已為販賣未遂之高度行為所吸收，其所持有愷他命自不得再與其餘扣案第三級毒品合併計算，作為判斷是否持有第三級毒品純質淨重20公克以上之依據，否則即有重複評價之嫌）。
惟因檢察官認此部分如成立犯罪，與前開論罪科刑之販賣第三級毒品未遂罪部分，有實質上一罪之關係，本院爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第6 項、第11條第2 項、第17條第2 項，修正後毒品危害防制條例第18條第1 項、第19條第1 項，修正後刑法第2 條第2 項、第11條、第38條第1 項，刑法第25條第2 項、第55條，判決如主文。
本案經檢察官姚崇略到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 12 月 13 日
刑事第四庭 審判長法 官 葉文博
法 官 楊書琴法 官 姚億燦以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 105 年 12 月 13 日
書記官 劉玟君附表：本案扣押物品┌──┬──────┬───┬─────────────┐│編號│扣押物品名稱│數量 │備註 │├──┼──────┼───┼─────────────┤│ 1 │第二級毒品四│1包 │檢出第二級毒品四氫大麻酚成││ │氫大麻酚（乾│ │分，驗前淨重0.232 公克，驗││ │葉） │ │餘淨重0.196 公克。（見偵卷││ │ │ │第49頁之高雄市立凱旋醫院濫││ │ │ │用藥物成品檢驗鑑定書） │├──┼──────┼───┼─────────────┤│ 2 │第三級毒品愷│10包 │檢出第三級毒品愷他命成分，││ │他命（白色結│ │驗前淨重合計679.555 公克，││ │晶粉末） │ │驗前純質淨重合計434.346 ，││ │ │ │驗餘淨重合計678.889 公克。││ │ │ │（見偵卷第39至40頁之高雄市││ │ │ │立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗││ │ │ │鑑定書） │├──┼──────┼───┼─────────────┤│ 3 │第三級毒品硝│2顆 │檢出第三級毒品硝甲西泮成分││ │甲西泮（粉橘│ │，驗前淨重合計0.339 公克，││ │色圓形錠劑）│ │驗餘淨重合計0.0.282 公克。││ │ │ │（見偵卷第40頁之高雄市立凱││ │ │ │旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定││ │ │ │書。） │├──┼──────┼───┼─────────────┤│ 4 │第三級毒品 │1包 │檢出第三級毒品XLR-11成分，││ │XLR-11（白色│ │驗前淨重0.21 公克，驗餘淨 ││ │粉末） │ │重0.184 公克。（見偵卷第41││ │ │ │頁之高雄市立凱旋醫院濫用藥││ │ │ │物成品檢驗鑑定書。） │├──┼──────┼───┼─────────────┤│ 5 │含咖啡因之橘│2顆 │ ││ │色圓形錠劑 │ │ │├──┼──────┼───┼─────────────┤│ 6 │電子磅秤 │1台 │ │├──┼──────┼───┼─────────────┤│ 7 │夾鏈袋 │4包 │ │├──┼──────┼───┼─────────────┤│ 8 │塑膠鏟子 │1支 │ │├──┼──────┼───┼─────────────┤│ 9 │k 盤 │2個 │ │├──┼──────┼───┼─────────────┤│10 │IPHONE牌行動│1具 │ ││ │電話（門號：│ │ ││ │0000000000）│ │ │├──┼──────┼───┼─────────────┤│11 │HTC 牌行動電│1具 │ ││ │話（門號：09│ │ ││ │00000000） │ │ │├──┼──────┼───┼─────────────┤│12 │HTC 牌行動電│1具 │ ││ │話（門號：09│ │ ││ │00000000） │ │ │├──┼──────┼───┼─────────────┤│13 │新臺幣仟元鈔│121 張│ │├──┼──────┼───┼─────────────┤│14 │新臺幣伍佰元│10張 │ ││ │鈔 │ │ │├──┼──────┼───┼─────────────┤│15 │新臺幣佰元鈔│55張 │ │└──┴──────┴───┴─────────────┘附錄本案所犯法條全文毒品危害防制條例第5條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處
1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第11條第2項：
持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。