臺灣高雄地方法院刑事判決 104年度金訴字第14號公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 林松堃選任辯護人 吳永茂律師
羅玲郁律師上列被告違反證券投資信託及顧問法案件，經檢察官提起公訴（
103 年度偵字第18500 號），本院判決如下：
主 文林松堃無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告林松堃明知非經主管機關即金融監督管理委員會（下稱金管會）之核准或申報生效後，不得在中華民國境內從事或代理募集、銷售、投資顧問境外基金，亦明知Intertrust集團係未經金管會核准得以在我國境內從事或代理募集、銷售、顧問境外基金之機構，且該集團所發行之 Alpha GlobalUnit Trust P. Loan Note （中譯名「單位信託私募借貸票據」，下稱APN 境外基金）境外基金商品，亦未經金管會核准或向金管會申報生效之境外基金，竟基於違反證券投資信託及顧問法之犯意，於民國101 年4 月間起，以將APN 境外基金相關宣傳文件、簡報檔及個人名片公布於網際網路供不特定人瀏覽，及以投資APN 境外基金保證年配息8 ％及保本保息、保證履約之說法，向陳思華、沈桃、張芝芸及張清順等投資人銷售APN 境外基金，嗣陳思華等4 人填妥APN 客戶資料表及借貸協議書後，由被告林松堃協助將投資人之申請文件郵寄至Intertrust集團位於香港中環辦公室，並指示陳思華等投資人將投資款項匯至Intertrust集團設於渣打銀行（香港）有限公司、帳號000-000-0000-0號帳戶內，再由投資人檢附其國民身分證、護照影本、投資款銀行轉匯明細表（或者結匯水單）影本、地址證明及存款餘額證明等資料，透過被告林松堃之協助以完成APN 境外基金購買事宜，被告林松堃則可獲得每位投資人投資金額2 ％之佣金。陳思華、沈桃、張芝芸及張清順透過被告林松堃投資購買APN 境外基金分別為45萬美元、5 萬美元、14萬6000美元及5 萬美元，被告林松堃以此方式銷售APN 境外基金，並獲取1 萬3,920元美元佣金之利益。因指被告林松堃涉嫌違反證券投資信託及顧問法第16條第1 項規定，涉犯同法第107 條第2 款在中華民國境內從事或代理募集、銷售、「投資顧問」（原條文無此要件，後詳）境外基金罪嫌而提起公訴。
二、適用之法律原則：按犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，最高法院著有76年臺上字第4986號判例可資參照。
三、證據能力事項說明：按刑事訴訟法第十二章「證據」章，係規範刑事訴訟程序中關於證據相關應遵循要件之規定，其第一節關於「通則」部分，猶為該章各節規定所共同適用之基本原則，以其章節編排為首者，即刑事訴訟法第154 條條文中，既開宗明義指明「無證據不得認定犯罪事實」之本旨，是除有其他特別規定者外，該章節中關於證據採用之限制，應認為專指用以證明被告犯罪事實之證據（狹義）。申言之，「倘法院審理之結果，認被告被訴之犯罪事實並不存在，而應為無罪或不另為無罪之諭知時，因所援為被告有利之證據並非作為認定犯罪事實之基礎，而係作為彈劾檢察官或自訴人所提出之證據，其證據能力自無須加以嚴格限制。縱屬不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用，以供法院綜合研判形成心證之參考」（最高法院100 年度臺上字第3871號判決參照），茲本件經查既無足堪具體證明被告有公訴意旨指訴犯罪事實之證據資料可資引用（詳述如後），自無另以前述章節中，關於傳聞法則等證據法則之規定予以檢視排除之必要及實益。
四、爭執之事實及依據：㈠檢察官指述部分⒈被告林松堃於調查局詢問及檢察官偵訊時，自白銷售APN 境
外基金給陳思華、沈桃、張芝芸及張清順，及所獲取投資金額2 ％之佣金，均匯入陳思華設於匯豐銀行香港的帳戶內，並曾介紹該基金給不知全名，姓張或姓黃的男子等事實，及「淑敏」係香港APN 聯絡人之事實等情。
⒉證人陳思華於調查員詢問及檢察官訊問時，證稱：於101 年
4 月25日起，透過林松堃投資APN 境外基金45萬元等語。⒊證人沈桃於調查員詢問及檢察官訊問時，證稱：於102 年5月2 日透過林松堃投資APN 境外基金5 萬美元等語。
⒋證人張芝芸於調查員詢問及檢察官訊問時，證稱：於102 年
8 月間，透過林松堃投資APN 境外基金146,000 美元等語。⒌證人張清順於調查員詢問及檢察官訊問時，證稱：於101 年
4 月20日間，透過林松堃投資APN 境外基金5 萬美元，且伊只在文件上簽名而已，其他英文名與日期、地址等，都是被告幫伊填的等語。
⒍金融監督管理委員會103 年3 月25日金管證投字第00000000
000 號函、APN 簡報檔1 份、APN 文字稿1 紙。⒎林松堃之電子郵件帳號0000000000@yahoo.com.tw 內與「淑
敏」、「葉淑敏」、「邱嘉文」有關投資APN 之往來郵件列印資料22紙。
⒏陳思華、沈桃與張清順之借貸協議書、資金確認函及配息明細表，張芝芸之資金確認函2 紙。
⒐被告林松堃印製之美國金融管理學會台灣辦事處名片翻拍照片等物為其論據。
⒑另於本院審理時，聲請傳喚證人張芝芸（嗣已捨棄）、沈桃到庭證述。
㈡被告及辯護人辯解、辯護部分⒈訊據被告林松堃於本院審理時，則堅詞否認有公訴意旨指述
之犯行，辯稱：陳思華係伊的女友，她早在伊之前，於97年間就跟Intertrust集團簽立借貸契約，把錢借給這個公司，而在伊退休之後，伊有興趣跟她一起投資，並沒有檢察官起訴之犯罪事實等語（本院卷第29頁）。
⒉辯護人辯護略以：
⑴被告林松堃雖有協助如起訴書所載張清順等人書寫契約書，
但原因是他們對契約書有不明瞭的地方，所以請林松堃協助，並非基於代理Intertrust公司而為銷售、推薦APN 境外基金，欠缺檢察官起訴違反證券投資顧問法之犯意。
⑵雖然Intertrust集團有APN 境外基金相關經營事業，但依檢
察官提出卷證內之契約內容則是借貸契約，且載明契約到期將會返還本金，且每季給予利息，與一般所謂投信投顧公司直接將錢投入基金公司進行操作的情形不同，Intertrust集團向林松堃等人借款，而將所謂借得款項去做投資APN 境外基金，這是二段式的法律關係，如果被告是向APN 境外基金為投資，則投資者將有損益的風險，但本件並無此情形，意即張清順等人與Intertrust簽立之契約為借貸契約，並非基金買賣契約，與本件起訴法條之犯罪構成要件，亦有不符。⑶起訴書認定被告林松堃銷售APN 境外基金予陳思華等人，並
獲得共計13,920美元之佣金，然依卷證資料中，經檢察官調取被告林松堃在台之帳戶，其中除被告林松堃本人因借貸予Intertrust集團每季2 ％之利息外，並無所稱13,920美元之款項。則檢察官就此部分所指，亦屬無法證明。
⒊另於本院審理時，聲請傳喚證人張清順、陳思華到庭為證。
五、本院之判斷：㈠本件公訴意旨於起訴書證據並所犯法條欄第段內，固以被
告林松堃涉有前開所指銷售APN 境外基金予陳思華等人，並協助辦理相關手續之事實，係違反證券投資信託及顧問法第16條第1 項規定，並請求本院論以「同法第107 條第2 款之在中華民國境內從事或代理募集、銷售、『投資顧問』境外基金罪嫌」等語。然依證券投資信託及顧問法第107 條第2款規定，就其應受同條本文所定五年以下有期徒刑，併科新臺幣一百萬元以上五千萬元以下罰金之處罰者，係以：「違反第十六條第一項規定，在中華民國境內從事或代理募集、銷售境外基金。」為要件，並無所稱將「投資顧問」亦列為犯罪構成要件行為態樣情事，是不論被告林松堃是否果有前開公訴意旨指述之犯罪行為，要均無從以其所為是否符合「投資顧問」行為之態樣，而以上開罪名論究，合先敘明。㈡又公訴意旨雖以金融監督管理委員會103 年3 月25日金管證
投字第00000000000 號函（調查卷第10頁正、反面）為據，以其指出國際同濟會高雄分會、美國金融管理學會台灣辦事處及Intertrust均非經該會核准得於中華民國境內從事或代理募集、銷售、顧問境外基金之機構，被告林松堃亦非經中華民國證券投資信託暨顧問商業同業公會登錄受僱於證券投資顧問事業之業務人員；並指出APN 商品之簡報提及共同基金架構、選取避險基金套利交易及另類基金投資策略等內容，似具證券投資信託基金性質之境外基金，如是，則任何人從事或代理募集、銷售該商品者，涉有違反證券投資信託及顧問法第16條第1 項規定，應依同法第107 條論處云云。然依卷附公訴意旨所稱，由被告林松堃售予上開基金之人陳思華、沈桃、張芝芸、張清順所持與APN 相關之交易文件，其名義卻均為「借貸協議書」，內容亦均為一般金錢借貸契約所約定之相關對價、利率等條件（調查卷第31頁至第37頁、第41頁至第50頁、第54頁至第58頁反面、第62頁至第68頁），除與被告林松堃前開所辯，並無不合。猶據金融監督管理委員會就上開契約及相關信函審閱後，具體指出：「查所附契約部分條文與附件，僅敘及借款之利息、借方於契約中擔任信託之受託人角色之責任、違約事件、借貸雙方應指定香港代表人及一般性契約條款等，另所附信件僅為確認款項收訖信函，該契約非屬證券投資信託及顧問法所定義具證卷投資信託基金性質之境外基金」等語，有該會105 年8 月3 日金管證投字第0000000000號函在卷可參（本院卷第151 頁），自無從僅憑前揭被告及證人於調查員詢問時之片段詢答內容，即認被告林松堃有銷售所稱境外基金之事實。
㈢另就公訴意旨雖以被告林松堃係將銷售上開基金予陳思華、
沈桃、張芝芸及張清順所獲取投資金額2 ％之佣金，均匯入陳思華設在匯豐銀行香港分行之帳戶內，然此除據證人陳思華於本院審理時所否認，且與一般相關業者為便於管理、避免紛擾，就佣金之匯撥，幾無不以受款人名義所設特定帳戶為撥款對象之常情不符外。其經本院依檢察官聲請，並徵得帳戶所有人陳思華同意，於審理中囑託外交單位向匯豐銀行香港分行申請相關交易明細供查，於行將完成之際，復據檢察官聲請捨棄調查而作罷，有檢察官105 年8 月9 日聲請書
1 份（本院卷第149 頁）及行政院大陸委員會香港事務局10
5 年8 月23日港局商字第00000000000 號函（本院卷第156頁）附卷可憑。是就公訴意旨此部分所指，亦屬欠缺證明。㈣此外，依證人陳思華、沈桃、張清順於本院審理時之證述，
除陳思華證稱其投資上開契約之時間，尚在認識被告林松堃之前，不論其性質為何，客觀上顯與公訴意旨指述之事實不符外（本院卷第110 頁至第118 頁）。依證人沈桃、張清順證述意旨，亦無從認為被告林松堃有公訴意旨所稱銷售前揭境外基金予渠等之事實（本院卷第88頁至第100 頁、第101頁至第110 頁），要無從為不利於被告事實之認定。
六、綜上所述，本件依檢察官所舉證據，尚不足以證明被告林松堃涉有公訴意旨指訴之犯行，應認為不能證明被告犯罪，揆諸前揭說明，自應為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301 條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官劉俊良提起公訴、檢察官吳家桐到庭執行職務中 華 民 國 105 年 11 月 10 日
刑事第二庭 審判長法 官 陳松檀
法 官 林裕凱法 官 陳芸珮以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 105 年 11 月 10 日
書記官 王美玲