臺灣高雄地方法院刑事判決 105年度簡上字第128號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 李元璋上列上訴人因被告犯偽造文書等案件，不服本院高雄簡易庭中華民國105 年1 月22日105 年度簡字第436 號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑書案號：104 年度偵字第21099 號），提起上訴，經本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文原判決關於竊盜罪共貳罪暨定應執行刑部分，均撤銷。
李元璋犯竊盜罪（事實欄㈠），累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又犯竊盜罪（事實欄㈡），累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
未扣案之犯罪所得黑色皮包壹只、Samsung 牌行動電話壹支（IM
EI：000000000000000 號）均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元，沒收。
事 實
一、李元璋意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，分別為下列行為：
㈠於104 年4 月6 日11時5 分許，在高雄市○○區○○○路○○
○ 號之「大港超市」前，見林Ｏ正駕駛之自用小貨車停放該處無人看管，遂徒手開啟該車車門，竊取放置副駕駛座前置物箱內，林Ｏ正所有之黑色皮包1 只（內有林Ｏ正之身分證
1 張、健保卡1 張、金融卡2 張、汽車及機車駕駛執照各1張、現金新臺幣【下同】500 元），得手後旋即離開現場。
嗣於翌（7 ）日某時再持林Ｏ正之身分證、健保卡至高雄市○○區○○○路○○號1 樓之台灣大哥大公司申辦行動電話門號0000000000號，並取得SIM 卡1 張（涉犯偽造文書等罪部分業經原判決判處有期徒刑4 月，因未上訴而確定）。
㈡於104 年5 月3 日16時10分以前某時，在高雄市○○區○○
路近汕尾漁港某處，見謝Ｏ益所有之機車停放該處無人看管，遂徒手開啟該車置物箱並竊取放置其內，謝Ｏ益所有價值約1 萬元之黑色行動電話1 支（廠牌：Samsung 牌，型號：
GALAXY Note3，IMEI：000000000000000 號），得手後旋即離開現場，並將前開申辦之門號0000000000號SIM 卡插用至上開行動電話供其使用。
二、嗣林Ｏ正、謝Ｏ益報警處理，經警方調閱通聯紀錄，查覺李元璋涉嫌犯案，遂於104 年8 月26日19時30分許，在高雄市○○區○○路○○○ 號前某處，持臺灣高雄地方法院檢察署檢察官核發之拘票，將李元璋拘提到案，始悉上情。
三、案經林Ｏ正、謝Ｏ益訴由高雄市政府警察局林園分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之判斷：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。本判決後開引用具有傳聞證據性質之證據資料，已經檢察官、被告於準備程序期日同意為證據使用，是其縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 或其他傳聞法則例外之情形，亦經本院審酌該證據作成之情況，既無違法取得情事，復無證明力明顯過低等情形，以得供做法院判斷事實之依據為適當，認為均有證據能力，得為證據。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之依據及理由訊據被告固坦承持林Ｏ正之身分證與健保卡申辦前揭門號之事實，惟矢口否認有何竊盜之犯行，辯稱：林Ｏ正之證件係伊在雙園大橋橋下撿到，伊沒有竊取林Ｏ正之皮包，亦無竊取謝Ｏ益之行動電話云云（見簡上卷第46頁至第47頁）。經查：
（一）被告於104 年4 月7 日某時持林Ｏ正之身分證、健保卡至在高雄市○○區○○○路○○號1 樓之台灣大哥大公司申辦門號0000000000號，並曾於同年5 月3 日19時32分許、19時48分許將上開門號SIM 卡插入謝Ｏ益所之序號000000000000000 號行動電話以發送及收受簡訊之事實，有通聯調閱查詢單（見警卷第16頁）、行動電話序號影本（警卷第17頁）、台灣大哥大行動電話/ 第三代行動通信/ 行動寬頻業務申請書（警卷第18頁至第21頁）、林Ｏ正之聲明書及其附件（警卷第22頁）、台灣大哥大股份有限公司2015年11月14日法大字000000000 號書函（審訴卷第29頁）在卷可參，此部分之事實，已可認定。
（二）被告雖以前詞辯解，然告訴人林Ｏ正就其證件所放置之位置及其皮夾遭竊之時、地，於警詢中已清楚證稱：我於10
4 年4 月6 日11時5 分，發現停放在高雄市林園區林園國中對面大港超市自小貨車副駕駛座置物箱內黑色皮包遭竊，皮夾內有身分證、健保卡、金融卡共二張、汽、機車駕照及500 元左右，伊並未持其證件申辦台灣大哥大門號等語（見警卷第7 頁正、反面）；告訴人謝Ｏ益就其行動電話所放置之地點與遺失之時間，亦明確證稱：於104 年05月03日下午16時10分左右，在高雄市○○區○○路上靠近汕尾漁港，我當時要去騎車時發現我放在機車置物箱內的手機遭竊等語（見警卷第10頁），均就渠等物品原放置於渠等之交通工具之位置，證述綦詳，核與被告於警詢中之自白互核相符（見警卷第2 頁至第4 頁），且被告將其持林Ｏ正證件申辦之門號SIM 卡插入謝Ｏ益所之序號000000000000000 號行動電話一節，亦已認定如前，顯見被告竊取謝Ｏ益上開行動電話，目的在使用其所申辦之門號0000000000號，況依該門號之通聯紀錄，基地台位置係在高市○○區○○路○○○ ○○ 號樓頂（見警卷第16頁），與被告之住所地相近，足資補強其於警詢中坦承全部犯行之自白，況就林Ｏ正之皮夾與證件是否為其竊取一節，亦於偵訊時已坦認不諱（見偵卷第18頁），嗣於本院審理時始空言辯稱係拾獲而得，已難採信，另就如何取得謝Ｏ益行動電話，復全無合理交代，則其上開辯解，顯屬卸責之詞，委無足採。
（三）至於被告另辯稱係經警員恐嚇始於警詢中勉強承認云云（見偵卷第19頁、簡上字卷第104 頁），然經本院勘驗被告
104 年8 月26日之警詢錄影光碟，勘驗結果為：⒈警詢過程全程連續錄影錄音，被告於警詢時均坐於椅子上
回答，由警員1 人對被告提問、紀錄，過程中警員訊問態度懇切、語氣平和，各問題均採一問一答，筆錄記載均於被告回答後，再由警員依被告陳述意旨整理後登載於筆錄上，被告各次回答均係思考後依其自由意志陳述。被告並同意夜間訊問，期間未顯疲憊且意識清楚。警員提問後，被告若未立即回答，警員會再重複一次提問。
⒉詢問過程中，警員問及是否有竊取被害人林Ｏ正短夾時，
坦承，於影片時間5 分許時，並有2 名男子出現於被告身後，被告並指示該2 名男子坐在其他位置。再就如何竊取、有無共犯，及竊得物品置於何處等，均由被告自行陳述。
⒊問及有無竊取謝Ｏ益之行動電話時，雖稍有停頓，但仍坦
承為其徒手搬開機車置物箱後竊取，以及如何掉入海中均自行陳述。再就以林Ｏ正之證件申辦門號，插入謝Ｏ益之行動電話後使用等節，均有以點頭之方式回應，或以「是」、「嗯」等方式肯認警員複誦紀錄之內容等情（見簡上卷第103 頁勘驗筆錄），則依勘驗結果，警員並無任何對被告進行言語侮罵或施以暴力等不法行為，過程中甚至尚有到場尋找被告之人，實未見有何不正訊問或誘導詢問造成非出於自己意識而為陳述之跡象，且經核與被告同日警詢筆錄之記載，並無不符，則其辯稱係遭警方脅迫始承認犯行云云，實無足採。
（四）綜上所述，本件被告犯罪事證均已臻明確，應依法論科。
二、論罪部分
（一）核被告所為，均係犯刑法第320 條第1 項竊盜罪。被告上開竊盜罪2 罪間，犯意各別，行為互殊，且侵害不同被害人之法益，應予分論併罰。
（二）被告前於96年間，因竊盜、毒品案件，經本院分別以96年度簡字第5540號判決有期徒刑3 月、3 月、以96年度訴字第2614號判決有期徒刑1 年、以96年度訴字第4176號判決有期徒刑8 月、以96年度訴字第4310號判決有期徒刑7 月、以96年度訴字第4882號判決有期徒刑8 月，上開6 罪嗣經本院以97年度審聲字第2139號裁定應執行有期徒刑2 年
9 月（下稱甲案）；又因毒品案件，經本院以97年度審訴字第1525號判決有期徒刑8 月（下稱乙案），上開甲、乙兩案接續執行，於99年10月5 日縮短刑期假釋出監，後於假釋期間因犯毒品案件，經本院以100 年度審訴字第786號判決有期徒刑9 月（下稱丙案，另前揭假釋即遭撤銷，尚餘殘刑6 月26日）；復因毒品案件，經本院以100 年度審訴字第2942號判決有期徒刑9 月、4 月，應執行刑有期徒刑11月（下稱丁案）；另因毒品案件，經本院以100 年度審訴字第3622號判決有期徒刑9 月（下稱戊案），前開殘刑6 月26日與丙、丁、戊三案接續執行，於103 年2 月26日縮短刑期假釋出監並付保護管束，而於103 年5 月10日保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份為憑。是被告於受徒刑執行完畢之5 年以內，以故意再犯本件有期徒刑以上之罪，俱為累犯，均應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。
三、上訴論斷部分原審認被告犯竊盜罪共2 罪，事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：
（一）被告於94年間徒手伸入他人自用小貨車內竊取財物，經本院94年度簡字第2087號判處有期徒刑4 月；同年並進入他人倉庫竊取財物，經本院94年度簡字第2843號判處有期徒刑3 月；於96年間進入他人養殖場竊取財物，經本院96年度簡字第3469號判處拘役50日；同年再於魚池邊、資源回收場內竊取他人財物，經本院96年度簡字第5540號判處有期徒刑3 月、3 月；於104 年間徒手伸入他人自用小客車內竊取財物，經本院104 年度簡字第3976號判處有期徒刑
4 月，有各該案件判決書、聲請簡易判決處刑書（簡上字卷第70頁至第86頁反面）及臺灣高等法院被告前案紀錄表
1 份在卷可考，然被告仍未思悔過，而再為本件犯行，且其行竊之手段均相雷同，足徵此前之處罰及矯正內容，均不足以收其改善之效，原判決僅量處拘役30日、40日，其強度顯然不能達到矯正其惡性之效果，要屬無效之處罰，此一干預人民自由之手段及內容，即因欠缺適當性，不能達到防止妨害他人自由及維持社會秩序之目的，不符比例原則之要求，自有不當。
（二）另刑法有關沒收之規定，於被告行為後業經修正，並經總統於10 5年6 月22日公布，各相關規定，依刑法施行法增定之第10條之3 規定，均自105 年7 月1 日起施行，原判決就本案關於沒收部分，未及適用該修正後之法律（詳後述），尚有未合。檢察官以原判決量刑過輕而提起上訴，即有理由，應由本院將原判決撤銷，另為適宜之判決。
四、科刑部分爰審酌被告行為時為41歲，正值青壯年，除前揭構成累犯部分不予重複評價外，另有竊盜、毒品之前案紀錄，素行不佳，且不思以正當途徑賺取所需，而分別於上開時、地，竊取他人之財物，危害社會治安及侵害他人財產法益，復持竊得之物另申辦行動電話門號，犯罪所生之危害已增大，另審酌其行竊之手段，除打開機車置物箱外，更侵入較具隱密性之汽車內竊取財物之手段，及其犯罪動機、目的及犯後態度，暨審酌自陳於中油煉油廠從事觸煤工作，國小畢業之智識程度，與家中尚有父母、小孩之家庭生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並審酌其年齡、職業、收入、社會地位等節分別諭知易科罰金折算標準，併定其應執行之刑及易科罰金之折算標準。
五、沒收部分
（一）按刑法有關沒收之規定業於104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日施行；而修正後刑法第2 條第2 項明定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」。是本件有關沒收部分，自應適用刑法於105 年7 月1日施行之相關規定，先予敘明。新增定之刑法第38條之1第1 項規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。」、第2 項規定「犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一明知他人違法行為而取得。二因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。」、第3 項規定「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」
（二）經查，本件被告竊得之黑色皮包1 只、現金500 元、Sams
ung 牌廠牌行動電話1 支，均為被告之犯罪所得，均未經尋獲而未發還被害人，應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，均應諭知沒收，除現金500 元屬新臺幣為我國現行貨幣價值之表示，無另行計算價額而應予追徵之問題外，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至於告訴人林Ｏ正皮夾內之相關證件、提款卡等，係屬個人身分、執照或信用證明或供提款之用，財產價值極微，且未扣案，應認不具刑法上之重要性，依修正後刑法第38條之2 規定，無諭知沒收、追徵之必要，附此說明。
六、被告其他被訴偽造文書罪部分，經原審判決後，因被告及檢察官均未上訴而告確定，而非本院審理之範圍，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第36
9 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第2 條第2 項、第320 條第1 項前段、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第50條第1 項前段、第51條第5 款，修正後刑法第38條之1第1 項、第3 項，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。
本案經檢察官吳家桐到庭執行職務中 華 民 國 105 年 9 月 29 日
刑事第二庭 審判長法 官 陳松檀
法 官 林裕凱法 官 鄭珮玟以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 105 年 10 月 3 日
書記官 吳翊鈴附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第320條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。