臺灣高雄地方法院刑事判決 105年度簡上字第277號上 訴 人即 被 告 林彥廷選任辯護人 蘇文斌律師
鄭方穎律師上列上訴人即被告因違反區域計畫法案件，不服本院高雄簡易庭民國105 年6月17日105年度簡字第1716號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑書案號：105 年度偵字第4165號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文原判決撤銷。
林彥廷犯區域計畫法第二十二條之不依限恢復土地原狀罪，處拘役肆拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、林彥廷係坐落高雄市○○區○○段○○○○○號土地之所有權人，明知上開土地業經主管機關即高雄市政府依區域計畫法第15條規定，編定為特定農業區農牧用地，並實施管制，非經主管機關核准，不得違反土地管制而為變更使用。詎其自民國104 年4 月20日起，基於違反區域計畫法之犯意，於未經申請核准之情形下，擅自在上開土地搭蓋水泥圍牆，並於10
4 年4 月29日經高雄市政府工務局認定上開土地所搭蓋之水泥圍牆（完工程度10至60％），係實質違建，依法應立即停止施工並得強制拆除。復於104 年5 月11日，高雄市大樹區公所派員前往上開土地勘查，發現上開土地違建之水泥圍牆仍未拆除，有違反土地使用管制之情形，依法報請高雄市政府處理。高雄市政府先於104 年5 月27日以高市府地用字第0000000000號函通知林彥廷於送達後10日內提出意見陳述，並檢送高雄市政府違反區域計畫法陳述意見通知書；再於104年6月23日以高市府地用字第000000000號高雄市政府違反區域計畫法案件裁處書對其裁處罰鍰新臺幣（下同）6萬元，且命其立即停止使用，並限期於104年10月1日前恢復原狀或作依法容許使用項目之使用（下稱前揭行政處分）。惟林彥廷於上開期限屆至之日仍未將上開土地恢復原狀或作依法容許使用項目之使用，嗣於104年10月8日，高雄市大樹區公所派員前往上開土地進行會勘，上開土地所搭蓋之水泥圍牆非但未拆除回復原狀，且在未依法取得主管機關容許使用之情況下已竣工，而查悉上情。
二、案經高雄市政府函送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理 由
壹、證據能力部分按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查，本案所引用之相關證據資料（詳後引證據），其中各項言詞或書面傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 或其他規定之傳聞證據例外情形，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官、上訴人即被告林彥廷（下稱被告）及辯護人表示意見，當事人已知上述證據乃屬傳聞證據，已明示同意作為本案之證據使用（見簡上卷第22頁），本院審酌上開證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，而具有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告固坦承其係坐落高雄市○○區○○段○○○○○號土地之所有權人，知悉上開土地業經主管機關即高雄市政府依區域計畫法第15條規定，編定為特定農業區農牧用地，並實施管制，非經主管機關核准，不得違反土地管制而為變更使用，自104 年4 月20日起，於未經申請核准之情形下，在上開土地搭蓋水泥圍牆，於同年月29日經高雄市政府工務局認定上開土地所搭蓋之水泥圍牆（完工程度10至60％）屬違建，並當場拆除部分圍牆。復於同年5 月11日，高雄市大樹區公所派員前往上開土地勘查，發現上開土地違建之水泥圍牆仍未拆除，有違反土地使用管制之情形，依法報請高雄市政府處理。嗣經高雄市政府於104 年6 月23日以高市府地用字第00000000000 號高雄市政府違反區域計畫法案件裁處書對其裁處罰鍰6 萬元，且命其立即停止使用，並限期於104 年10月1 日前恢復原狀或作依法容許使用項目之使用，復於同年月8 日，高雄市大樹區公所派員前往上開土地進行會勘，上開土地所搭蓋之水泥圍牆在未依法取得主管機關容許使用之情況下已竣工之事實，惟矢口否認有何違反區域計畫法之犯行，辯稱：已於105 年8 月12日取得高雄市大樹區公所同意在上開土地容許使用其他水產養殖經營設施即「圍牆」，可於一定期限內申請建築執照，故我在上開土地搭蓋水泥圍牆，並非不能補辦手續之實質違建，且農業發展條例第8 條之
1 關於農業用地興建有固定基礎之農業設施之規定，應屬區域計畫法第15條使用分區限制之特別規定，我在上開土地搭蓋「圍牆」使用符合上開農業發展條例之規定，並不違反區域計畫法第15條規定之使用目的，而區域計畫法第21條、第22條之處罰範疇，應係針對完全不可補辦容許使用或變更使用之情形，而我依法可以申請作農業設施使用，應無違反區域計畫法第15條第1 項之規定，自不符區域計畫法第21、22條之構成要件。另外，我已於103 年1 月14日取得上開土地容許使用室內水產養殖生產及管理設施，於103 年5 月27日取得建築執照，在該土地上新建室內水產養殖設施用途之建築物（址設高雄市○○區○○路○ 巷○○○ 號），並於104 年
4 月17日取得使用執照，前揭行政處分認定我在上開土地搭蓋建物及水泥圍牆之使用行為，已牴觸農牧用地之容許使用管制項目，違反區域計畫法第15條規定，應依同法第21條第
1 項規定裁處，顯有違誤云云。
二、經查：㈠按區域計畫公告實施後，不屬第11條之非都市土地，應由有
關直轄市或縣（市）政府，按照非都市土地分區使用計畫，製定非都市土地使用分區圖，並編定各種使用地，報經上級主管機關核備後，實施管制；違反第15條第1 項之管制使用土地者，除由該管直轄市、縣（市）政府處以罰鍰外，並得限期令其變更使用、停止使用或拆除其地上物恢復原狀；違反所命而不依限變更土地使用或拆除建築物恢復土地原狀者，除依行政執行法辦理外，並得處6 個月以下有期徒刑或拘役，區域計畫法第15條第1 項前段、第21條第1 項、第22條分別定有明文。又，非都市土地經劃定使用分區並編定使用地類別，應依其容許使用之項目及許可使用細目使用，非都市土地使用管制規則第6 條第1 項前段亦有明文。
㈡坐落高雄市○○區○○段○○○○○號土地，已編定使用分區為
特定農業區，使用地類別為農牧用地，係屬管制使用之土地，被告於102 年1 月4 日因買賣而登記為上開土地之所有權人，有高雄市政府地政局鳳山地政事務所105 年6 月8 日高市地鳳登字第10570609300 號函暨土地登記公務用謄本在卷可稽（見簡卷第10至12頁）。被告確自104 年4 月20日起，於未經申請核准之情形下，擅自在上開土地搭蓋水泥圍牆，於104 年4 月29日經高雄市政府工務局認定上開土地所搭蓋之水泥圍牆（完工程度10至60％），係屬違建，並由拆除大隊當場拆除部分圍牆。復於104 年5 月11日，高雄市大樹區公所派員前往上開土地勘查，發現上開土地違建之水泥圍牆仍未拆除，有違反土地使用管制之情形，依法報請高雄市政府處理。高雄市政府乃先於104 年5 月27日以高市府地用字第10431490200 號函通知被告於送達後10日內提出意見陳述，並檢送高雄市政府違反區域計畫法陳述意見通知書；再於
104 年6 月23日以高市府地用字第10431744400 號函通知被告未恪遵守送達後於10日內提出陳述意見，根據現有事證核定被告違規事實，並檢送高雄市政府違反區域計畫法案件裁處書對其裁處罰鍰6 萬元，且命其立即停止使用，並限期於
104 年10月1 日前恢復原狀或作依法容許使用項目之使用，否則，將依區域計畫法第21條第2 項及第22條辦理。惟被告於上開期限屆至之日仍未將上開土地恢復原狀或作依法容許使用項目之使用，嗣於104 年10月8 日，高雄市大樹區公所派員前往上開土地進行會勘，上開土地所搭蓋之水泥圍牆非但未拆除回復原狀，且在未依法取得主管機關容許使用之情況下已竣工完畢各情，業據被告於偵查及本院審理時坦承不諱（見他字卷第16頁正、反面，簡上卷第22頁、第94頁反面），並有高雄市政府工務局104 年4 月29日高市工違樹字第1017號處理新違章建築處分書（見偵卷第15至16頁）、10 5年11月4 日高市工務隊字第10537833600 號函（見簡上卷第78至80頁）、高雄市大樹區公所104 年5 月13日高市樹區民字第10000000000號函暨高雄市大樹區非都市土地違規使用案件處理查報表（見他字卷第2 至3 頁）、高雄市政府農業局104 年5 月22日高市農務字第10431433400 號函（見他字卷第4 頁）、高雄市政府104 年5 月27日高市府地用字第100000000號函暨高雄市政府違反區域計畫法案陳述意見通知書及送達證書（見他字卷第5至7頁，偵卷第27頁至第28頁反面）、104年6月23日高市府地用字第10431744400號函暨高雄市政府違反區域計畫法案件裁處書及送達證書（見他字卷第8至10頁，偵卷第25頁至第26頁反面）、高雄市大樹區公所104年10月12日高市樹區民字第10431381400號函暨104年10月8日拍攝之土地現況照片（見他字卷第11頁至第12頁反面）等件在卷可稽。是此部分事實，應堪認定。
㈢按農業用地上興建有固定基礎之農業設施，應先申請農業設
施之容許使用，並依法申請建築執照。但農業設施面積在四十五平方公尺以下，且屬一層樓之建築者，免申請建築執照。本條例中華民國九十二年一月十三日修正施行前，已興建有固定基礎之農業設施，面積在二百五十平方公尺以下而無安全顧慮者，得免申請建築執照。前項農業設施容許使用與興建之種類、興建面積與高度、申請程序及其他應遵行事項之辦法，由中央主管機關會商有關機關定之，農業發展條例第8 條之1 第2 項、第3 項分別定有明文。其立法理由謂：
「增列第二項，在促進農業用地上與農業經營不可分離之有固定基礎之農業設施設置之合理化，並避免耕地因存在該等被認為違規之農業設施而致無法移轉登記。蓋農業用地上申請興建有固定基礎農業設施，在實務執行上，依土地使用管制規定，屬容許使用之範圍，由農業單位配合核准農民辦理容許使用後，持憑辦理申請建築執照。惟為避免小面積有固定基礎之農業設施，農業生產必要設施，於核准容許使用後，另需逐一申請建築執照之困擾，建築主管機關內政部已明釋其面積在四十五平方公尺以下，且屬一層樓之建築者，免申請建築執照。」、「增訂第三項，賦予主管機關訂定農業設施容許使用之法源，使農業用地上申請興建有固定基礎農業設施，與都市與非都市土地之相關規範及作業方式，相互銜接而達一致性。」基此，申請農業用地作農業設施容許使用審查辦法第1 條規定：「本辦法依農業發展條例第八條之一第三項規定訂定之。」同辦法第21條則規定：「（第1 項）水產養殖設施分為下列各類：一、室外水產養殖生產設施：指供室外水產養殖直接生產之設施。二、室內水產養殖生產設施：指供室內水產養殖直接生產之設施。三、水產養殖管理設施：指供管理水產養殖場所需之設施。四、自產水產品集貨包裝處理設施：指供自產養殖水產品集貨、包裝使用之設施。五、其他水產養殖設施：指前四款以外，直接與水產養殖經營有關之設施。」、「（第2 項）前項各類設施之許可使用細目，應符合附表四相關規定。」而高雄市政府辦理申請農業用地作農業設施容許使用審查作業要點第5 點第
2 項規定：「山坡地保育區、特定專用區、風景區作水產養殖設施容許使用或特定農業區作室內循環水養殖設施之申請，由區公所受理後送本府海洋局審查核定。」從而，揆諸上揭規定，農業設施應經申請容許使用，始得設施，意在據以規範該設施行為符合土地使用管制之精神，避免農地資源不當使用，致破壞農業生產環境，且「落實農地農用」為當前農地政策，惟依法申請容許使用，始能致之，並保障農民能取得農業用地作農業使用證明。故農業設施容許使用之申請，與該設施應否申請建築執照，係屬二事，不宜混為一談。㈣所謂「實質違建」乃指未依「建築法」及「實施都市計畫以
外地區建築物管理辦法」之規定，申領建築執照，擅自建造，且其建築行為有左列情事之一者：⑴未經許可擅自於保護區內建築者。⑵未經許可擅自於都市計畫公共設施保留地建築者。⑶佔用既成巷道或堵塞防火巷者。⑷於合法房屋頂上增建房屋，或設置簷高超過二公尺之棚架者。⑸於合法房屋法定空地上增建房屋，或設置寬度大於二公尺，簷高超過三公尺之棚架者。⑹建築物建蔽率或其高度不符規定者。⑺建築物附設防空避難地下室面積不足，無法補足者。⑻基地面積狹小或地界曲折不符合省、市畸零使用規則之規定者。⑼基地面臨既成巷道不符合「面臨既成巷道建築基地申請建築原則」之規定者。⑽違反其他有關建築法令規定，無法於規定期限內申請補照者。所謂「程序違建」乃指其建築物之位置、高度、結構、與建蔽率等均不違反當地都市計畫建築法令規定，且獲得土地使用權，僅於程序上疏失，未領建築執照，擅自興工者而言（內政部64年10月17日台內營字第656943號函參照）。
㈤查被告自104 年4 月20日起，於未經申請核准之情形下，擅
自在上開土地搭蓋水泥圍牆，於104 年4 月29日經高雄市政府工務局認定上開土地所搭蓋之水泥圍牆（完工程度10至60％），係屬違建乙節，已認定如前。被告固於105 年8 月12日取得高雄市大樹區公所核發上開土地容許使用其他水產養殖經營設施即「圍牆」（高度2.3 公尺，使用面積64平方公尺）之同意書，此有卷附被告提出之高雄市大樹區公所105年8 月17日高市樹區農字第10531046800 號函暨高雄市大樹區公所農業用地作農業設施容許使用同意書可佐（見簡上卷第25至26頁）。然揆諸前揭規定及說明，被告在農業用地上興建有固定基礎之農業設施，不論面積大小或設施種類，依農業發展條例第8 條之1 規定，應先申請農業設施之容許使用，至於該設施取得容許使用同意後，應否申請建築執照，則屬另事。從而，被告在105 年8 月12日取得「圍牆」之容許使用同意前，未獲得在上開土地興建「圍牆」之使用權限，率爾自104 年4 月20日起，在上開土地搭蓋水泥圍牆，尚不符可得補辦申請建造執照手續之程序違建，而屬違反農業發展條例及區域計畫法之實質違建，至為灼然。是被告辯稱：上開土地搭蓋水泥圍牆，並非不能補辦手續之實質違建，符合農業發展條例第8 條之1 規定，並不違反區域計畫法第15條規定之使用目的云云，委不足採。
㈥再觀諸區域計畫法第21條第1 項、第22條之構成要件，除「
拆除地上物（建築物）回復（土地）原狀」外，包含「不依限變更土地使用」之情形。由此可知，區域計畫法第15條第
1 項之管制使用土地，屆期尚未取得變更土地使用許可，仍有上揭條文之適用。據此，上開土地經高雄市政府編定為非都市土地特定農業區農牧用地，被告於未經申請核准之情形下，擅自在上開土地搭蓋水泥圍牆使用，自屬違反區域計畫法第15條第1 項之管制使用土地，高雄市政府令其停止使用，並限於104 年10月1 日前拆除水泥圍牆，恢復原編定使用，要無不合。被告於改正期限屆滿後，仍未取得變更土地使用許可，未按農牧用地之容許使用項目使用上開土地，繼續在上開土地搭蓋水泥圍牆使用，自係不依限變更土地使用且未恢復原狀，而該當區域計畫法第22條「違反前條規定不依限變更土地使用」及「拆除建築物恢復土地原狀」之構成要件甚明。是被告辯稱：區域計畫法第21條、第22條之處罰範疇，應係針對完全不可補辦容許使用或變更使用之情形云云，亦不足採。
㈦至被告辯稱：前揭行政處分認定其在上開土地搭蓋建物之使
用行為，已牴觸農牧用地之容許使用管制項目，違反區域計畫法第15條規定，應依同法第21條第1 項規定裁處，顯有違誤云云。惟按，行政處分有下列各款情形之一者，無效︰一、不能由書面處分中得知處分機關者。二、應以證書方式作成而未給予證書者。三、內容對任何人均屬不能實現者。
四、所要求或許可之行為構成犯罪者。五、內容違背公共秩序、善良風俗者。六、未經授權而違背法規有關專屬管轄之規定或缺乏事務權限者。七、其他具有重大明顯之瑕疵者。行政程序法第111 條定有明文；又，行政處分一部分無效者，其他部分仍為有效。但除去該無效部分，行政處分不能成立者，全部無效，行政程序法第112 條亦有明文。本案被告固於103 年1 月14日取得上開土地容許使用室內水產養殖生產及管理設施，復於103 年5 月27日取得建築執照，在該土地上新建室內水產養殖設施用途之建築物（址設高雄市○○區○○路○ 巷○○○ 號），並於104 年4 月17日取得使用執照，且領有高雄市陸上魚塭養殖漁業登記證乙情，此有被告提出之高雄市大樹區公所104 年7 月15日高市樹區農字第10430974100 號函暨高雄市陸上魚塭養殖漁業登記證及高雄市政府海洋局104 年7 月13日高市海五字第10431829100 號函（見簡上卷第36至38頁）、高雄市政府103 年1 月14日高市海五字第10330093800 號函暨高雄市政府農業用地作農業設施容許使用同意書、高雄市政府工務局104 年4 月17日（104）高市工建築使字第781 號使用執照及樓層附表、備註附表（見簡上卷第39至44頁）等件存卷足憑。然查，被告於本院審理時供稱：當時就我的認知建物部分是有經允許的，但圍牆是有爭議的，故拆除大隊來時，我有向拆除大隊說明建物部分經合法使用，只注意到圍牆，我認為建物無問題，當時拆除大隊有拆除右半邊圍牆，之後我詢問農委會窗口，又將圍牆蓋起來，我之所以沒有將圍牆拆除，是認為我有機會合法，我要尋求合法管道，不是先將圍牆拆掉之後再去蓋，我沒有那麼多錢蓋了又拆、拆了又蓋等語明確（見簡上卷第94頁反面至第95頁），核與高雄市大樹區公所於104 年10月8日，派員前往上開土地進行會勘，上開土地所搭蓋之水泥圍牆已竣工完畢之情節相符（見他字卷第12頁正、反面）。足徵被告明知其在上開土地搭蓋水泥圍牆，未依法申請容許使用，對前揭行政處分就「圍牆」部分裁處，命被告立即停止使用，並限期於104 年10月1 日前恢復原狀或作依法容許使用項目之使用，並無誤認為無效之行政處分之可能。是以，縱令前揭行政處分認定被告未經申請核准在上開土地搭蓋「建物」之使用行為，有行政程序法第111 條第7 款所規定「其他具有重大明顯之瑕疵」之一部無效情形，然依行政程序法第112 條規定，除去該無效部分，前揭行政處分認定被告未經申請核准於上開土地搭蓋水泥圍牆之使用行為，已牴觸農牧用地之容許使用管制項目，仍為有效，被告自無信賴前揭行政處分全部無效可言，附此敘明。
㈧綜上所述，被告在未依法申請容許使用之情況下，於上開土
地搭蓋水泥圍牆，明知係違建，非但未拆除回復原狀，亦未依限變更土地使用取得容許使用同意，仍執意將該圍牆竣工完成，其主觀上顯有違反區域計畫法之犯意甚明，客觀上符合區域計畫法第21條第1 項、第22條所定之「先行政、後刑罰」之構成要件。本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應依法論科。
三、核被告所為，係違反區域計畫法第15條第1 項之管制使用土地規定，經高雄市政府限期令其恢復原狀或作依法容許使用項目之使用，而不依限恢復原狀或變更為供農牧用地使用，而違反同法第21條第1 項規定，應依同法第22條規定論處。
四、原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，前揭行政處分就「建物」部分認定亦屬違建，顯有違誤，原審漏未審酌上情，事實認定，容有未洽。被告上訴，執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷。爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知上開土地係屬特定農業區農牧用地，未經申請核准，不得任意變更土地使用，竟擅自搭蓋水泥圍牆，未依容許使用項目及許可使用細目而為使用，經主管機關高雄市政府發函限期改善並裁罰，仍未依限變更土地使用取得容許使用同意，且執意將該圍牆竣工完畢，拒不恢復原狀，有害國家對於土地之整體規劃、發展，所為實不足取，又被告犯後否認犯行，飾詞猶辯，且於訴願時為不實陳述，佯稱已完成拆除復原工作云云（見偵卷第22頁），心態可議、態度非佳；惟念被告違規使用之水泥圍牆所占面積僅64平方公尺、高度2.3 公尺，影響非鉅，且其無前科，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可考，末斟以被告係高雄海洋科技大學養殖系畢業，從事觀賞魚養殖與出口工作，每月收入約48至60萬元之經濟暨生活狀況等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資警惕。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第36
9 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，區域計畫法第21條、第22條，刑法第11條前段、第41條第1 項前段，判決如
主文。本案經檢察官王百玄到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 1 月 17 日
刑事第十二庭 審判長法 官 洪榮家
法 官 陳盈吉法 官 孫沅孝以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 106 年 1 月 17 日
書記官 顏妙芳附錄本案所犯法條：
區域計畫法第21條違反第十五條第一項之管制使用土地者，由該管直轄市、縣（市）政府處新台幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰，並得限期令其變更使用、停止使用或拆除其地上物恢復原狀。
前項情形經限期變更使用、停止使用或拆除地上物恢復原狀而不遵從者，得按次處罰，並停止供水、供電、封閉、強制拆除或採取其他恢復原狀之措施，其費用由土地或地上物所有人、使用人或管理人負擔。
前二項罰鍰，經限期繳納逾期不繳納者，移送法院強制執行。
區域計畫法第22條違反前條規定不依限變更土地使用或拆除建築物恢復土地原狀者，除依行政執行法辦理外，並得處六個月以下有期徒刑或拘役。